Sentencia SOCIAL Nº 2258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2495/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2495/18
Recurso de Suplicación 002495/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002258/2019
En el Recurso de Suplicación 002495/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000414/2016, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de Isidora asistido por su Letrado Oscar Ibars Soler, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Estimo la demanda presentada por Doña Isidora frente al INSS, declarando que la demandante se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, cuidadora de discapacitados, derivada de accidente no laboral, condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de una pensión mensual del 75 %de su base reguladora: 2743,19 euros mensuales, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan, y fecha de efectos de 1 de febrero de 2016.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Doña Isidora , nacida el NUM000 de 1961, con NIF nº : NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 tiene reconocida una Incapacidad permanente Total para la profesión de ayudante esteticista, en el régimen general de la seguridad social, derivada de enfermedad profesional, por dermatitis alérgica de contacto a múltiples sustancias presentes en su ambiente laboral, percibiendo una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 614,14 euros.. (Documentos 3 y 5de la parte actora).

SEGUNDO.- Desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 19 de diciembre de 2011, la actora trabajó como cuidadora de discapacitados, estando afiliada al Régimen especial de Trabajadores Autónomos en los periodos de 1 de agosto de 2006 a 31 de agosto de 2008 y desde el 1 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2009, así como desde el 1 de abril de 2010 al 31 de noviembre de 2011, sufriendo accidente no laboral el 29 de junio de 2010 . (Informe de vida laboral y documento 5 de la actora- cosa juzgada).

TERCERO.-En Resolución de 1 de febrero de 2012 el INSS denegó la incapacidad permanente que había solicitado la actora para la profesión de cuidadora derivada deaccidente no laboral acaecido en junio de 2010, estando de alta en el Especial de Autónomos por no alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución de capacidad laboral. Presentada reclamación previa por la Sra.

Isidora , fue desestimada y, presentada demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social 2 de Alicante, se dictó sentencia el 8 de mayo de 2013 en procedimiento 407/12 que declaró que la Sra. Isidora se encuentra afecta de Invalidez >Permanente en grado total para su profesión habitual, cuidadora de discapacitados, con derecho a pensión mensual del 55% de su base reguladora de 2743,19 euros y efectos de 31 de enero de 2012, por sufrir las siguientes patologías: ' Fractura de húmero consolidada y luxación en codo por fractura evolucionada con limitación de movilidad de hombro y codo inferior al 50% con atrofia muy leve y contractura de trapecio, miembro superior con movilidad normal, algias persistentes tras rehabilitación', patologías que le producían 'Limitaciones para la realización de actividades que comporten requerimientos intensos de miembro superior derecho muy intensos de miembro superior izquierdo'Sentencia que fue confirmada por el TSJCV en sentencia 1224/2015 de fecha 2 de junio de 2015, dictada en recurso de suplicación 3061/2014. ( Documentos 4 y5 de la actora y expediente administrativo).

CUARTO.- En revisión de grado iniciada de oficio el INSS por Resolución de 29 de enero de 2016 declaró no afecta de incapacidad permanente en grado alguno a la actora, al apreciar mejoría de las dolencias padecidas, dejando de percibir la pensión de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral el 1 de febrero de 2016. (Expediente administrativo).



TERCERO.- Presentada reclamación previa a la vía jurisdiccional el 31 de marzo de 2016, se desestimó en resolución con registro de salida 3 de mayo de 2016. (Expediente administrativo).

CUARTO.- Los informes médicos del Inspector Médico, en el expediente de revisión, emitidos el 10 y el 15 de diciembre de 2015, recogen que la actora sufre ' Fractura extremo proximal húmero y fractura radio miembro superior derecho subluxación cabeza radio derecho. Epicondilitis codo izquierdo. Discopatía degenerativa de columna. espolón calcáneo'Y Como limitaciones orgánicas y funcionales únicamente limitación de extensión en los últimos 15 º en codo derecho. (Expediente administrativo, y aclaración en juicio ).

QUINTO.-La Sra. Remedios sufre, en la actualidad, las enfermedades ya recogidas por el EVI así como fibromialgia diagnosticada en febrero de 2016, en la actualidad severa grado III, con dolor miofascial generalizado, astenia intensa y pérdida de fuerza o debilidad, artrosis primaria de manos y poliartrosis o artrosis generalizada, además de bronquitis asmática y pinealoma diagnosticado en resonancia magnética de 7 de octubre de 2015 tomando analgésicos (Targín) y antiinflamatorios, habiéndose agravado su situación clínica con patologías añadidas, que han producido disminución de la movilidad de la demandante, causando la medicación falta de atención y concentración (Documentos 21- sanidad pública- a 48- sanidad privada- de la parte actora e informes periciales- documentos 1 y 2 de la actora, ratificados en juicio).

SEXTO.- La profesión de cuidadora de discapacitados requiere la realización de grandes esfuerzos físicos y empleo de los miembros superiores y de columna, así para la bipedestación dinámica, siendo intensos en carga física, bipedestación estática. (Hecho Probado 6º de la Sentencia de 8 de mayo de 2013, firme y documento 49 de la parte actora). SÉPTIMO.- La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total objeto de la litis es de 2743.19 euros mensuales. (Expediente administrativo: Auto de 7 de julio de 2016 dictado en autos de ejecución 407/12 del J. Social 2 de Alicante- cosa juzgada).

OCTAVO.- El 17 de junio de 2014 se practicó acta de infracción frente a Arte Europa Internacional Mediterránea S.L., dedicada a actividades de servicios sociales sin alojamiento para personas con discapacidad, que apreció responsabilidad administrativa de la empresa desde el 19 de febrero de 2010 por haber ideado sistema de acceso a prestaciones de la seguridad Social torcidos, con base a indicios entre los que señaló el que la Sra.

Isidora iniciara un proceso de Incapacidad temporal el 29 de junio de 2010 prolongado hasta el 28 de junio de 2011, proponiendo una sanción a la empresa de 31.255 euros. (Expediente administrativo). NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la oposición de Isidora . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el INSS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante en fecha 16 de abril de 2018, que estimaba la demanda de Doña Isidora , declarando que la misma siguiese percibiendo la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida, al no apreciarse mejoría de sus dolencias.



SEGUNDO.- Al motivo primero, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia para que se sustituya la base reguladora que en él figura por la de 2.576,20 euros mensuales.

Tal petición no puede prosperar, pues la determinación de la base reguladora aplicable a la demandante es una cuestión de derecho, que no de hecho, con independencia de que su importe figure en el relato fáctico, debiendo abordarse su rectificación a través del correspondiente motivo de revisión jurídica.



TERCERO.- En términos de revisión de fondo, ex art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 194.4 y 200 LGSS, al entender el INSS que se ha producido una clara mejoría de las patologías que afectan a la demandante y que justifican la resolución dictada, dejando sin efecto la incapacidad permanente total que tenía reconocida aquélla.

Además, señala que respecto a la fibromialgia que se señala en el hecho probado quinto, la misma constituye una dolencia nueva a la que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 72 LRJS, pues ha sido objetivada después de la revisión de grado que se discute, siendo además que no puede entenderse que se trate de una dolencia definitiva y permanente, pudiendo acogerse la demandante a procesos de IT.

De conformidad con el art. art. 200.2 LGSS (RDLegvo 8/2015), la incapacidad puede revisarse, además de por error de diagnóstico, que no es el caso que nos ocupa, por el cambio del estado invalidante profesional, bien por agravación, bien por mejoría de las lesiones sufridas por el inválido. La interpretación del término 'mejoría' a efectos de modificación del estado invalidante ya ha sido objeto de interpretación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de abril de 2009 (Rec. 2512/2008), y cuyo criterio debemos seguir al no concurrir circunstancias diferenciadas que permitan variar la interpretación que a continuación se dirá.

Sostiene el Alto Tribunal que 'la 'mejoría' que justifique tal declaración 'exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión ] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 - rcud 3383/04-), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada' ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95-)'.

Conforme al relato de hechos probados que consta en la resolución recurrida, la actora tenía reconocida una IPT derivada de accidente no laboral sufrido en junio de 2010, del que se derivaron las siguientes dolencias: Fractura de húmero consolidada y luxación en codo por fractura evolucionada con limitación de movilidad de hombro y codo inferior al 50% con atrofia muy leve y contractura de trapecio, miembro superior con movilidad normal y algias persistentes tras rehabilitación. Limitaciones para la realización de actividades que comporten requerimientos intensos de miembro superior derecho muy intensos de miembro superior izquierdo'.

Al momento de la revisión de dicha incapacidad, el médico evaluador constató que la demandante sufría una fractura de extremo proximal húmero y fractura de radio miembro superior derecho, subluxación de cabeza de radio derecho. Epicondilitis de codo izquierdo y discopatía degenerativa de columna. Espolón calcáneo. Y como limitaciones apreciaba únicamente la atinente a la extensión en los últimos 15º en codo derecho.

No obstante lo anterior, la Juez de instancia aprecia otras dolencias que se adicionan a las anteriores tales como fibromialgia diagnosticada en febrero de 2016, en la actualidad severa, de grado III, con dolor miofascial generalizado, astenia intensa y pérdida de fuerza o debidilidad, artrosis primaria de manos y polioartrosis o artrosis generalizada , además de bronquitis asmática y pinealoma diagnosticado en resonancia magnética de 7-10-15, tomando analgésicos (opiáceos) y antiinflamatorios que han producido la disminución de la movilidad de la demandante, causando la medicación que toma falta de atención y concentración.

Es cierto que la fibromialgia se diagnostica en febrero de 2016, pero dado el escaso tiempo transcurrido desde que se dicta la resolución objeto de revisión, el 29 de enero de 2016, es difícil acoger el argumento que se trate de una dolencia nueva que no se hallara presente en el momento de ser revisado el estado de la demandante.

Y lo cierto es que, al igual que concluyó la Juez a quo, aquél no ha mejorado sustancialmente, siendo que han aparecido otras dolencias que además de las anteriores, produden una disminución en la movilidad de la demandante, astenia intensa y pérdida de fuerza y movilidad, unido a los efectos secundarios que producen la medicación que toma en su atención y concentración, entre los que se encuentran opiáceos.

Por todo ello, el presente motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- Al motivo tercero de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS,se denuncia la infracción de los arts. 49 y 163.1 LGSS al no estar conforme el Ente Gestor con la Base Reguladora declarada probada en la sentencia de instancia.

Se sostiene que la base reguladora de la pensión debe calcularse únicamente con las cotizaciones efectuadas al RETA, sin que alcance el instituto de la cosa Juzgada a la base declarada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante por el que se reconoció la incapacidad permanente que ahora se revisa.

Sin embargo esta Sala no puede estar conforme con esta conclusión. Tal y como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 14-4-2005 (Rec. 1850/04), 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', en el bien entendido de que la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo, no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos'.

El proceso que ahora nos ocupa no es otro que el de la revisión de una incapacidad permanente total que fue reconocida en sentencia firme, sentencia que recogía específicamente la base reguladora a aplicar a la misma.

Asimismo, en proceso de ejecución de sentencia fue dictado auto de fecha 7-7-2016 en el que se dispuso que la base reguladora de la prestación había sido reconocida y no discutida en la litis (fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia).

Si ello es así, dado que el presente procedimiento se circunscribe a determinar si ha existido o no una mejoría de la demandante que permitiese revocar la incapacidad reconocida, si el Ente Gestor no estaba conforme con la base reguladora a aplicar, debió discutirlo en el procedimiento anterior, surtiendo efectos de cosa juzgada positiva la cuantía de la base a aplicar, que mantiene su importe al reponerse de nuevo la incapacidad permanente de la que venía disfrutando la demandante.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme a la STS 27-9-2000 (rec. 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. La Ley 1/1996 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece son respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

En virtud de lo expuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia dictada el 16 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en autos número 414/2016 seguidos a instancia de DOÑA Isidora frente al precitado recurrente; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2495 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.