Sentencia SOCIAL Nº 226/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2017 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:103/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/003172

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0003172

SENTENCIA Nº: 226/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Cayetano y, conjuntamente, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao, de fecha 6 de Julio de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia de JUBILACION(OSS), y entablado por DON Cayetano, frente a los -Organismos- INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ('I.S.M.'), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y las -Empresas- ' Gaspar'(fallecido)y 'ERHARDT Y COMPAÑIA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'D. Cayetano, nacido el NUM000-1956, ha prestado servicios para 'ERHARDT, S.A.'. Entre 1984 y 1998 se desempeñó como anotador clasificador junto a buque en el puerto de Santurtzi.

Acumula 15.407 días cotizados.

2º.-)Interesó ser encuadrado en el REM ante la TGSS por el periodo comprendido entre el 1972 y 1998, siendo rechazada su petición el 26-5-2009.

3º.-)El actor ha sido integrado bajo el epígrafe 113 relativo a AATT desde 1986.

4º.-)Solicitada prestación por jubilación el 16-11-2015, el INSS le deniega el acceso en esa fecha al no alcanzarse la edad mínima para acceder.

5º.-)El actor presenta reclamación previa a estas actuaciones el 21-1-2016, siendo nuevamente desestimada y por idénticos motivos el 1-3-2016, insistiéndose en la no afiliación del actor al REM.

6º.-)La Base reguladora que regiría caso de accederse a la prestación asciende a 2853,83 euros, siendo el porcentaje aplicable del 100%. Caso de considerarse en el REM desde 1984, el saldo de años bonificables es de 4,5'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que, desestimando la demanda presentada por D. Cayetano en autos 321/2016, entablados frente a ISM, INSS, TGSS y en el que fuera parte 'ERHARDT, S.A.' (y D. Gaspar, ya fallecido), absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por ambas partes recurrentes).

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciafechada el 24 de Enero de 2017, se acordó, -entre otros extremos- que la Votación y Fallodel Recursose deliberara el siguiente 31 de Enero de 2017; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda presentada por D. Cayetano frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en el ha sido parte 'ERHARDT, S.A.' y D. Gaspar, ya fallecido, absolviendo a las demandadas de cuanto se pedía.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el INSS y D. Cayetano.

Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente ¿ INSS - se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado primero y suprimir la siguiente frase: ' Entre 1984 y 1988 se desempeñó como anotador clasificador junto a buque en el puerto de Santurtzi'. Pretensión que basa en el documento nº 14 de los autos, que contiene registro informático sobre el epígrafe de accidentes de trabajo en el que ha venido cotizando el trabajador desde el 16 de junio de 1986. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ha seguido la declaración testifical de los Sres. Edemiro y Javier, tal como reseña en el primero de los fundamentos jurídicos, por lo que no hay error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo.

Por su parte, D. Cayetano solicita la revisión de los siguientes extremos:

a)en el hecho probado primero, solicita se diga que el demandante prestó servicios para 'ERHARDT, S.A.' desde 1972, desempeñando hasta el año 1998 funciones como anotador clasificador controlador de mercancía junto a buque en los muelles de Santurtzi, Canal de Deusto y Abando y que entre 1972 y 1983 prestó estos servicios para la empresa 'RAFAEL GARCÍA CARDENAL', empresa posteriormente absorbida por 'ERHARDT'. Pretensión que basa en los documentos que invoca ¿ certificado de 'ERHARDT' y Certificado de la Autoridad Portuaria -. Pretensión que se desestima. En efecto, de un lado, porque no tomamos en consideración la certificación de 'ERHARDT, S.A.' por no haber sido ratificada en juicio. De otro lado, en relación con la Certificación de la Autoridad Portuaria ¿ en concreto, de su Director de Operaciones -, hemos de reseñar que en la misma se indica que el demandante prestó servicios para 'ERHARDT' desde 1971 hasta 1996 realizando labores del artículo 85.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre.

Pues bien, el citado artículo recoge como considera integradas en ese servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, carga y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte, estableciendo que las mismas comprenden:a)La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. b)La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque. c)El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. d)El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. e)La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque; y que las actividades de desestiba y descarga incluyen:a)La desestiba de mercancías en la bodega del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para la partición de la carga y su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia. b)La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.c)El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle al costado del buque. d)El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes. e)Descarga de la mercancía directamente, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle para su recogida por vehículos o medios de transporte horizontal directamente al exterior del puerto o a zona de depósito o almacén dentro del mismo, y el depósito y apilado de la mercancía en zonas portuarias.f)El desplazamiento de la mercancía, previa su recogida cuando proceda desde el costado del buque hasta otra ubicación en la zona de usos portuarios comerciales y su depósito y apilado dentro de la misma zona.

Así las cosas, dado que el demandante ha pretendido ser considerado como anotador clasificador controlador de mercancía ¿ así lo solicita al instar la revisión del hecho probado primero que se analiza -, resulta que del Certificado de la Autoridad Portuaria no se desprende que haya realizado estas actividades, pues se está certificando que, para el período de referencia, ha realizado labores de las que acabamos de mencionar, lo que resulta realmente alejado de las tareas de anotador clasificador controlador de mercancía, que no aparecen mencionadas entre las tareas de carga, estiba, desestiba, carga y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo¿ que se describen minuciosamente en la norma a la que la propia Autoridad Portuaria se remite en su Certificación, siendo así que es evidente por la propia manifestación del demandante que no ha realizado jamás tales tareas.

b)en el hecho probado sexto in fine, pide que se diga que, caso de considerarse en el REM desde el año 1972, el saldo de años bonificables es de 8,8. Pretensión que no va a estimarse, dado que ni siquiera se invoca prueba alguna al respecto y que se trata de cuestión jurídica y no meramente fáctica.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna el recurrente INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.3 Decreto 2864/1970 en relación con el artículo 1.c) y D. T. 2ª del RD 1311/2007 y Sentencias del Tribunal Supremo que invoca. Argumenta, en esencia, que la circunstancia de estar encuadrado en el RETM no da derecho automático a la aplicación de los coeficientes reductores de edad para acceder a la pensión de jubilación; que lo determinante es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado; que las tareas de tipo administrativo o de control de trabajo de otros no guardan relación con las labores de estiba y desestiba.

Por su parte, el demandante impugna la Sentencia de instancia alegando la inaplicación de los artículos 161 y 161 bis LGSS, entendiendo que sí puede acceder a la jubilación anticipada.

Con independencia de lo realmente escaso de la argumentación del demandante en su recurso, hemos de analizar la cuestión planteada por el INSS que, aunque absuelto, pretende se argumente en sentido distinto al de la instancia, tal como lo plantea y hemos resumido más arriba.

La cuestión litigiosa estriba en determinar si el demandante tiene derecho a los coeficientes reductores que pretende a los efectos de acceder a la jubilación parcial.

Cuestión que se resuelve con facilidad partiendo de la falta de acreditación suficiente y adecuada de la realización de tales tareas más allá del período apreciado por la instancia.

Por otra parte, a ello ha de añadirse, a los efectos de resolver la cuestión jurídica planteada, que esta Sala ya tiende dictadas Sentencias en la materia.

Partiremos de la Sentencia de 30 de abril de 2013 ¿ Rec. 707/2013 -, en la que, en un supuesto de un trabajador que había prestado servicios también para la hoy demandada 'ERHARDT' como Anotador Clasificador en labores de estiba y desestiba, se consideró que este trabajo, aunque lógicamente vinculado física y funcionalmente con las tareas de estiba y desestiba, no formaba parte de éstas, por lo que no podía beneficiarse de los coeficientes reductores de edad para poder acceder a la pensión de jubilación, siguiendo criterio de la STS de 7 de julio de 2006 ¿ Rec. 2061/05 ¿ y de varias Sentencias de nuestra propia Sala que se citan.

Criterio que también seguimos en la presente ocasión, dado que la profesión reclamada por el demandante y así estimada por la instancia para el período indicado es la de Anotador Clasificador junto a buque.

Conclusión a la que no obsta nuestra Sentencia de 23 de junio de 2015 ¿ Rec. 962/15 -, en la que, en relación con un trabajador que había prestado servicios para una naviera en tareas de clasificación de mercancías tanto a bordo como en buque, se concluyó que el trabajo de los Clasificadores y, por ende, el del entonces demandante, merece la consideración de estiba y desestiba a los efectos debatidos en el litigio, que eran los mismos que en el presente caso.

Respecto a la posible contradicción entre esta última Sentencia y las anteriores de la Sala, es la propia Sentencia de 23 de junio de 2015 la que lo resuelve, en los siguientes términos, que también ahora hacemos nuestros: ' Pasando al examen de la cuestión jurídica planteada, cabe indicar que en su sentencia de 2 de octubre de 2012 (Rec. 1972/12 ), en la que se basa la aquí impugnada, esta Sala se enfrentó a análoga pretensión ejercitada por otro empleado de la empresa Naviera Peninsular SA, en la que efectuó labores como clasificador con la categoría de Jefe de Sección del 2 de noviembre de 1974 al 30 de agosto de 1992, por lo que elementales razones de coherencia y de seguridad jurídica, así como de igualdad en la aplicación de la ley, nos llevan a seguir el criterio que en esa resolución sentamos, máxime si se tiene en cuenta que esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, descartó que la solución a la que llegó esa sentencia fuese contradictoria con la fijada en la posterior de 30 de abril de 2013 (Rec. 707/13) invocada por el Organismo recurrente, pues en ella la actividad desarrollada por el demandante tanto en el muelle como en las oficinas era de anotador/controlador/clasificador, de índole fundamentalmente administrativa. Igual consideración resulta aplicable en relación a la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (Rec. 2466/11 ), citada también por la demandada, como ya se razonó en la reseñada de 2 de octubre de 2012.'

En consecuencia, se desestima el recurso del demandante, así como el del INSS, en este caso por haber sido absuelto en la instancia ¿ aunque se ha razonado sobre su pretensión de revisión fáctica -, sin perjuicio de que la Sala vuelve a recordar su criterio en relación a la cuestión controvertida.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Cayetano y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 6 de Julio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos nº 321/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0103-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0103-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.