Sentencia SOCIAL Nº 2260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02260/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0001209
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001933 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 197/2019
RECURRENTE/S D/ña Remedios
ABOGADO/A: JUAN IGNACIO CASTAÑON SUAREZ
RECURRIDO/S D/ña: Rosario , FOGASA
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, LETRADO DE FOGASA , ,
Sentencia núm. 2260/2019
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1933/2019, formalizado por el Letrado D. Juan Ignacio Castañón
Suárez, en nombre y representación de Dª Remedios , contra la sentencia número 253/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 197/2019, seguido a

instancia de la citada recurrente frente a Dª Rosario , representada por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón
y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Remedios presentó demanda contra Dª Rosario y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 253/2019, de fecha diez de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª. Remedios comenzó a prestar servicios para Dª. Rosario el 02-10-06 mediante un contrato de duración indefinida a tiempo parcial a razón de 27 horas semanales, como empleada de hogar, con un salario bruto diario en cómputo anual de 24,22 euros.

2º.- La demandante solicitó el 13-09-18 una excedencia voluntaria desde el 29-10-18 hasta el 31-01-19, la que le fue concedida pero hasta el 28-02-19 por el mínimo legal establecido de cuatro meses.

3º.- El 06-11-18, la demanda celebró un contrato de duración indefinida con otra trabajadora como empleada de hogar, a tiempo parcial a razón de 80 horas mensuales.

4º.- Solicitada por la actora la reincorporación a su puesto de trabajo con fecha 04-02-19, por parte de la empresa se contestó el 06-02-19 en el siguiente sentido: 'En contestación a su escrito de solicitud de reingreso por finalización del período de excedencia voluntaria, recibido el día de ayer le comunicamos que en estos momentos es imposible su reincorporación al no existir en la empresa una vacante acorde a su categoría profesional'.

5º.- Por la demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente, el que se celebró el 19-03-19 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

6º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

7º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por Dª. Remedios contra Dª. Rosario y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en materia de despido, debo absolver y absuelvo a las demandadas citadas de las pretensiones ejercitadas contra el mismo en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Remedios formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo de 10 de mayo de dos mil diecinueve desestimó la demanda formulada por la trabajadora por falta de acción para reclamar al no haberse producido el supuesto despido tácito alegado por la actora, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que articula en dos motivos para solicitar la revisión del derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, interesando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la íntegra estimación de la demanda, calificando el cese como despido improcedente.



SEGUNDO.- Destina el letrado recurrente el primer motivo de su recurso a denunciar la infracción, por aplicación indebida o por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 49, 55, 56 y 4.2.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 4 de octubre de 1983 y 27 de febrero de 1985).

Argumenta, en sustancia, que en la sentencia de instancia hay una serie de indicios que apuntan y demuestran la existencia de presunto despido tácito, tal sería el contrato celebrado el día 6 de noviembre de 2018 con Dª Caridad , la trabajadora que sustituyó a la actora, la baja en la Seguridad Social de la actora, o el hecho de que habiendo solicitado la actora su reingreso el 1 de febrero de 2019 no le contestaran hasta el 7 de febrero siguiente que no existía vacante.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir, por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral.

Como explica la STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997 , 'a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social de 4 de julio de 1988). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social de 2 de julio de 1985, 21 de abril de 1986, 9 de junio de 1986, 10 de junio de 1986, 5 de mayo de 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/ Social de 5 de mayo de 1988, 4 de julio de 1988, 23 de febrero de 1990 y 3 de octubre de 1990). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social de 4 de diciembre de 1989)'.

En el caso aquí enjuiciado por supuesto que no existe manifestación expresa ni escrita ni verbal de la supuesta decisión de la empresa de despedir a la actora y, por tanto, para resolver la cuestión planteada es preciso partir de los datos que constan en la resolución de instancia con el fin de determinar si alguno de estos datos permite lógicamente inferir que la demandada de forma tácita ha decidido prescindir de los servicios de la actora. En el relato de hechos probados de la resolución recurrida se contienen como afirmaciones esenciales las siguientes: a) La actora, ligada con un contrato a tiempo parcial de 27 horas semanales como empleada al servicio del hogar familiar, había solicitado una excedencia voluntaria de 4 meses de duración a contar desde el 29 de octubre de 2018.

b) Con efectos desde el 6 de noviembre de 2018 la demandada había concertado un contrato de duración indefinida y con una jornada a tiempo parcial (80 horas mensuales) con una nueva trabajadora como empleada de hogar.

c) La actora, que se hallaba en situación de excendencia voluntaria desde el 29 de octubre de 2018, solicitó el reingreso en su puesto de trabajo como empleada al servicio del hogar el 4 de febrero de 2019.

d) La demandada, a medio de burofax de 6 de febrero de 2019, le contesto que le era imposible proceder en ese momento a su reincorporación al no existir una vacante acorde con su categoría profesional.

Pues bien, como pone de relieve el juzgador a quo, en la conducta de la empleadora no se ve atisbo alguno de una voluntad de extinguir la relación laboral ni expresa ni tácita puesto que, una vez solicitada y concedida la excedencia voluntaria de la actora, y no existiendo obligación alguna de mantener el puesto de trabajo en los mismos términos y condiciones en que lo venía desempeñando aquella, la demandada procedido a concertar un nuevo contrato con una nueva empleada para desarrollar idéntica actividad a la que aquella venía desempeñando, bien que con una jornada de 20 horas semanales en lugar de las 27 horas que la demandante tenía concertadas, y, por tanto, no estamos ante un supuesto de expulsión de la trabajadora de su lugar de trabajo o decisión de impedirle el acceso u otras situaciones de inequívoca significación extintiva, sino lisa y llanamente ante un supuesto en el que no resulta factible la reincorporación de la actora ya que la empleadora no dispone de una plaza vacante que ofrecerle, salvo que duplicara su plantilla.

Co mo es sabido durante la excedencia voluntaria, el trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional, o lo que es lo mismo, el trabajador en situación de excedencia voluntaria no tiene un derecho incondicional a la reserva de su puesto de trabajo.

Re cuerda en tal sentido la STS de 9 de diciembre de 2018, (rec. 1199/2017) 'Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del art. 45 del ET es la 'excedencia forzosa', inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el art. 46.1 del ET. La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ('designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo'), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso 'a la conservación del puesto'.

Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria.

Ciñéndonos a lo que venimos llamando 'excedencia voluntaria común', que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET, que se limita a reconocer el derecho del trabajador 'con al menos una antigüedad en la empresa de un año' a que 'se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria'. Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art.

46.5 del ET , donde se afirma que el 'trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET. Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6-11-1997), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o 'expectante' (por todas, STS 18-7-1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.'.

Las consideraciones anteriores sobre el instituto jurídico-laboral de la excedencia permite concluir que no nos encontramos ante un supuesto de despido tácito, toda vez que la demandada dio puntual respuesta escrita a la solicitud de reingreso de la trabajadora, expresando las razones por las que en aquel preciso momento no resultaba posible acceder a su pretensión al hallarse ocupada su plaza, de hecho el único puesto de trabajo existente, por otra trabajadora de su misma cualificación profesional, y es evidente que en dicho texto no se deriva negativa alguna a la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual, lo que no equivale a la extinción del contrato.



TERCERO.- Denuncia seguidamente la recurrente la infracción del Art. 102 de la L.R.J.S. en relación con lo dispuesto en el Art. 24 de la CE.

Viene a alegar en sustancia que como quiera que a la actora se le denegó el ingreso por inexistencia de vacante, esta debió de ejercitar la acción de reingreso y no la de despido, al no existir una voluntad clara y concluyente de la demandada de extinguir el contrato y por ende ni un despido expreso ni un despido tácito, en consecuencia, lo que procede es anular las actuaciones y retrotraer las mismas al momento de admisión de la demanda y, conforme expresa el Art. 102, dar a los autos el trámite correspondiente al procedimiento ordinario para resolver aquella acción.

Frente a la negativa empresarial al reingreso el trabajador dispone de dos acciones alternativas y no optativas para impugnar tal decisión, quiere ello decir que el excedente no es libre para optar por una u otra acción, sino que deberá escoger aquella que corresponda según las circunstancias del caso; estas acciones son: a) La acción de despido improcedente, prevista para aquellos casos en que la negativa al reingreso evidencia no solamente el rechazo a la pretensión de reingreso, sino una voluntad clara de tener por extinguido el vínculo laboral.

b) la acción declarativa de reconocimiento de existencia de vacante, tramitada por el procedimiento laboral ordinario, para los casos en que la empresa no niega la existencia de la relación laboral entre las partes ni el derecho al reingreso, pero rechaza por el momento la reincorporación bajo el pretexto de que no existen vacantes.

Así nos lo viene a decir la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.000, dictada en función unificadora y con cita de otras anteriores: '(...) A su vez, la Sentencia de la propia Sala de fecha 23 de Enero de 1996 razona que 'constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra Sentencia de 19 de octubre de 1994, según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso', y añade, '(...) sigue argumentando esta resolución que 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso'.

Doctrina que reitera la STS de 22 de noviembre de 2007 (rec. 2364/2006) al señalar que la Sala IV 'distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene a suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso'.

En el presente supuesto lo que se pedía en la demanda rectora y se reiteró en conclusiones fue que 'se tenga formulada demanda por despido improcedente contra la empresa citada de cabecera y, previos los tramites que procedan, se señale día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, tras el que, en definitiva, dicte sentencia y se declare la improcedencia del despido del que fui objeto, con las consecuencias indemnizatorias legales'.

Desde esta perspectiva enjuiciadora, no concurre la pretendida inadecuación de procedimiento que ahora se postula, y el recurso necesariamente tiene que ser desestimado, por cuanto, conforme al reiterado criterio jurisprudencial, la acción a ejercitar por el trabajador excedente, cuando no se niega el vínculo laboral sino que la negativa al reingreso obedece a la inexistencia de vacantes, es la acción de reconocimiento del derecho al reingreso y no, en cambio, la de despido como pretendía la recurrente en su demanda y reitera en el primer motivo del presente recurso, ya que no cabe la menor duda que la actitud adoptada por la empresa ante la solicitud formulada por la demandante se encuadra en la primera de las conductas anteriormente descritas como más arriba hemos analizado.

En suma, no nos hallamos ante una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por la trabajadora, ni la comunicación escrita dirigida a la actora suponía la voluntad de ruptura del vínculo jurídico- laboral que mantenía con esta, y en consecuencia la acción ejercitada por la demandante debió haber sido la acción de reingreso, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada y, al no haber ejercitado tal acción, debe concluirse que no concurre la excepción de inadecuación de procedimiento, con lo que debe procederse a la confirmación de la sentencia recurrida y con ella a la desestimación de la demanda, sin que proceda declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas para darle un cauce distinto al procedimiento seguido en la instancia, pues como hemos visto la acción que se ejercitó en la demanda y se mantuvo en el recurso fue la de despido.

Pero es que, además y frente a lo que se alega en el recurso, ninguna indefensión se le ha causado a la parte pues el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reingreso es de un año ( STS de 30 de junio de 2000, rec. 3405/1999), y este a fecha de hoy no ha concluido, de modo que nada le impide ejercitar la acción de reingreso si se considera que este derecho le asiste, como consecuencia de acreditar que, pese a lo indicado por la empresa, si concurre vacante adecuada, habida cuenta de la inexistencia de cosa juzgada por el hecho de que se haya dictado una sentencia anterior en la que se indica que no había existido voluntad de despedir, pues entre una y otra acción no se da la triple identidad de sujetos, objeto y causa de la pretensión que alude el artículo 222 de la Ley de enjuiciamiento civil.

De conformidad con lo hasta aquí razonado, procede desestimar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Remedios , contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, en los autos núm. 197/2019, seguidos a su instancia contra Dª Rosario , sobre despido y, en su consecuencia, confirmamos en todos sus pronunciamientos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.