Sentencia SOCIAL Nº 2261/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2516/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2516/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002516/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002261/2020
En el recurso de suplicación 002516/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 09-07-2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000402/2018, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Edemiro , defendido por el Letrado D. Victor Manuel Esteve De Libano contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Edemiro , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Edemiro , absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Edemiro , nacido el día NUM000 -1971, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual vendedor ambulante en régimen de autónomo.

SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 7-3-2016. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 7-2-2018 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 31-1-2018. Disconforme el demandante interpuso reclamación previa el día 1-3-2018 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total, que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 16-4-2018.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 255,81 euros mensuales, con fecha de efectos del día 8-2-2018.

CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, expediente administrativo): -Deficiencias más significativas: lumbociática persistente, discopatías lumbares con protusión L4-L5 y estenosis concéntrica puntual moderada de canal, radiculopatía leve-moderada L5- S1, dolor inespecífico en brazo derecho sin limitación funcional. -Limitaciones orgánicas y funcionales: osteomusculares degenerativas de raquis lumbar de grado moderado. Discapacidad sintomática para tareas que impliquen manejo de cargas o forzamientos del raquis lumbar, posturas forzadas mantenidas o esfuerzos físicos intensos.

QUINTO.- La profesión de vendedor en mercados ocasionales y mercadillos incluyen las siguientes tareas: obtener de las autoridades locales el permiso necesario para instalar un puesto de venta en un lugar concreto de una calle, mercado u otro espacio abierto, determinar la combinación de productos que van a venderse, las existencias y los niveles de precios, comprar o contratar un suministro regular de los bienes que van a venderse con mayoristas o directamente con los productores, dirigir y desmontar el puesto de venta, transportar, almacenar cargar y descargar los productos de venta, hacer demostraciones de los productos, venderlos y cobrar su precio, apilar y exponer los productos en venta, envolver y envasar los ya vendidos, llevar la contabilidad y mantener un registro los niveles de asistencia (folio 44).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte Edemiro no impugnandose de contrario . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Edemiro , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de la Plana que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado absoluta y subsidiariamente, de total para su profesión habitual de vendedor ambulante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En el recurso se pide la revocación de la sentencia de instancia, si bien que, limitando la pretensión a la incapacidad permanente total. No hay impugnación del recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la revisión del relato de hechos probados de la sentencia para que se incluyan en el mimo, intercaladas, unas frases que extrae del informe pericial de parte que se presentó en el acto del juicio, relacionadas ocn las limitaciones que en el mismo se describen en la movilidad y el hipotético resultado de practica la artrodesis propuesta al actor que el mismo rechazó.

La petición se rechaza pues, al margen de que en las frases que se proponen intercalar, existen numerosas valoraciones subjetivas (por ejemplo, las referencias a que la limitación de movilidad lumbar es 'importante' o que de practicarse la artrodesis ' quedaría todavía más limitado en sus movimientos') lo que en definitiva se está solicitando de este tribunal es que se realice una nueva valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio, olvidando que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, lo que supone que la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia solo es posible cuando a la vista de un concreto documento o prueba pericial se evidencia un error patente por parte del magistrado que presidió el acto del juicio, pero no cuando -como aquí ocurre- existe una mera discrepancia en la valoración de la prueba, sin que en estos casos pueda prevalecer el criterio subjetivo de la parte sobre el del juez. En el presente caso, la magistrada ha recogido las dolencias y limitaciones funcionales que figuran en el informe de valoración médica confirme luego razona en la fundamentación de la sentencia, por lo que no cabe atribuirle ningún error susceptible de ser revisado.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 b) y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan, le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de vendedor ambulante que a su juicio, discrepando de la sentencia, entiende que sí reclama el manejo de grandes cargas y pesos, poniendo por ejemplo, las tareas de montar y desmontar el puesto diariamente.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que ' la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', añadiendo en su glosa la jurisprudencia que, al efecto, deben valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Esto es, el carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación esos dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12- 2003, recurso 2935/2003).

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala, al no prosperar su revisión, queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La sentencia declara probado que el actor presenta como dolencias que le afectan: lumbociática persistente, discopatías lumbares con protusión L4-L5 y estenosis concéntrica puntual moderada de canal, radiculopatía leve-moderada L5-S1, dolor inespecífico en brazo derecho sin limitación funcional. Y a continuación señala que las mismas le provocan limitaciones osteomusculares degenerativas de raquis lumbar de grado moderado.

Discapacidad sintomática para tareas que impliquen manejo de cargas o forzamientos del raquis lumbar, posturas forzadas mantenidas o esfuerzos físicos intensos.

Por su parte, en el ámbito de los requerimientos profesionales, el hecho probado quinto, cuya revisión no se ha postulado en el recurso, establece que: ' La profesión de vendedor en mercados ocasionales y mercadillos incluyen las siguientes tareas: obtener de las autoridades locales el permiso necesario para instalar un puesto de venta en un lugar concreto de una calle, mercado u otro espacio abierto, determinar la combinación de productos que van a venderse, las existencias y los niveles de precios, comprar o contratar un suministro regular de los bienes que van a venderse con mayoristas o directamente con los productores, dirigir y desmontar el puesto de venta, transportar, almacenar cargar y descargar los productos de venta, hacer demostraciones de los productos, venderlos y cobrar su precio, apilar y exponer los productos en venta, envolver y envasar los ya vendidos, llevar la contabilidad y mantener un registro los niveles de asistencia' Como se razona en la sentencia recurrida, se trata de una patología de naturaleza física, que afecta principalmente a la movilidad de la columna lumbar siendo, como hemos señalado, lo relevante a efectos de determinar el grado de incapacidad permanente, las limitaciones funcionales que se derivan de la misma, y en relación con esta cuestión, se señala en el relato fáctico de la sentencia como se acaba de ver, que existe una discapacidad sintomática para tareas que impliquen manejo de cargas o forzamientos del raquis lumbar, posturas forzadas mantenidas o esfuerzos físicos intensos. Siendo ello así, entendemos que la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos invocados en el escrito de recurso, pues aun cuando la profesión de vendedor ambulante pueda requerir en ciertos momentos la realización de esfuerzos que impliquen una sobrecarga lumbar, es lo cierto que se trata de momento puntuales, de forma que no se puede considerar que el actor se encuentre incapacitado de modo permanente para el ejercicio de su profesión, sin perjuicio de que pueda precisar periodos de incapacidad temporal cuando se produzca la exacerbación de sus dolencias. Por lo que procede desestimar el recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Edemiro A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de la Plana 9 de julio de 2019 (autos 402/18), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2516 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.