Sentencia SOCIAL Nº 2265/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1941/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02265/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003866

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001941 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000648 /2021

RECURRENTE/S D/ña Fructuoso

ABOGADO/A:ENRIQUE VALDES ESCALONA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUCIA ALVAREZ MENENDEZ

SENTENCIA Nº 2265/22

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001941/2022, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE VALDES ESCALONA, en nombre y representación de Fructuoso, contra la sentencia número 292/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000648/2021 y acumulado, seguidos a instancia de la empresa MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL y Fructuoso, frente al INSS, la TGSS, Fructuoso y la empresa MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La empresa MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL y D. Fructuoso presentaron demandas contra el INSS, la TGSS, Fructuoso y la empresa MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 292/2022, de fecha quince de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador Don Fructuoso , nacido el NUM000/1975, con DNI NUM001, y NASS NUM002, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, prestó servicios por cuenta de la empresa demandada MÁRMOLES CASTRO BECERRA S.L., con CIF B33536335, dedicada a la actividad de corte , tallado y acabado de la piedra, desde el 19 de agosto de 1999 mediante contrato de trabajo indefinido, con la categoría de oficial de primera marmolista, en el centro de trabajo sito en Meres-Siero.

2º) El 17 de junio de 2019 el trabajador fue examinado por el Servicio de Neumología Preventiva del Instituto Nacional de Silicosis a remisión de la Mutua de la empresa, y el 20 de junio de 2019 se le diagnosticó silicosis crónica simple, derivada de ambiente pulvígeno de sílice cristalina, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad profesional el 10 de julio de 2019 que concluyó el 7 de mayo de 2020, día anterior a la fecha de efectos de la Incapacidad Permanente reconocida. Desde el 19 de marzo de 2020, fecha de inicio de los efectos económicos del recargo, hasta el 7 de mayo de 2020 percibió el subsidio en cuantía total de 2.059,00 euros.

Se tramitaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, resolviéndose finalmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23 de julio de 2020 que el trabajador estaba afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir de la Mutua Asepeyo una prestación del 55% de la base reguladora de 1.804,71 euros mensuales y efecto desde el 8 de mayo de 2020. Fue confirmada en vía administrativa por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de noviembre de 2020 (doc 3 trabajador).

3º) Por la Inspección de Trabajo se extendió en fecha 6 de julio de 2020 Acta de Infracción en materia de seguridad y salud (Acta número NUM003) en relación con la empresa 'Mármoles Castro Becerra, SL', por dos infracciones graves, proponiendo la imposición de una sanción, por cada una de las infracciones, de 4.000 euros.

En el Acta se relata que la Inspección visita las instalaciones de la empresa en Carretera Nacional 634 Oviedo-Santander, S/N, en Meres, citando ulteriormente al administrador y al servicio de prevención ajeno, 'Prevención de Avance y Desarrollo Consultores, SAL', que lo es de la empresa desde el año 2011, para aportación de documental en la sede de la Inspección.

En el referido Acta, a la vista de las pruebas obtenidas y visitas realizadas, la Inspección constata que ' no se realiza ninguna medición de polvo de sílice cristalina en 2018 y 2019 debiendo haberlo realizado puesto que ello se recoge en el informe de medición efectuada en 2017, la cual forma parte de la evaluación de riesgos', y que 'no pasa reconocimiento médico el trabajador Don Fructuoso en 2017, estando recogido en la evaluación de riesgos de la empresa que deben pasarse anualmente, sin que se acredite justificación alguna para ello por la empresa. // Además, ambas obligaciones se recogen el artículo 3.1-b ), d ), e) f) y g ) y artículo 6 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo (B.O.E de 1 de mayo)'.

En las conclusiones emitidas por la Inspectora, tras numerosas visitas y examen de documentación por la misma realizadas, se indica que

'Tras la investigación de la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador de referencia en 2019, se concluye en la generación de la misma se debe a:

-Exposición a polvo de sílice cristalina en cantidades superiores a los valores límite establecidos para cuarzo o bien resultante del efecto aditivo de cuarzo + cristobalita que producen la enfermedad, tal como lo evidencian los informes del Instituto Nacional de Silicosis de septiembre de 2011 y septiembre de 2016 e incluso con defectos, el propio del Servicio de Prevención Ajeno de la empresa de 2.12.2015.

-Exposición por no haberse adoptado las medidas de prevención adecuadas a lo largo de los años, así:

-No se realizan mediciones higiénicas por el servicio de prevención ajeno actual en el periodo 2011 a 2014, integrando y como parte esencial de cada revisión de la evaluación de riesgos, hasta que se le requiere a la empresa en 2015, con lo que hasta ese año, la empresa desconocía si había exposición y en qué grado la había.

-No se hace medición higiénica, integrando las revisiones de la evaluación de riesgos, para conocer dicha exposición en 2018 y 2019.

-La existencia de polvo de sílice cristalina respirable en el ambiente de trabajo de la marmolería es obvia teniendo en cuenta la composición de los materiales que se cortan y pulen y evidenciado por las mediciones ambientales hechas en 2015 y 2016 por el servicio de prevención de la empresa y las hechas por el Instituto Nacional de Silicosis en septiembre 2011 y septiembre de 2016 y hasta al menos octubre de 2015, resulta evidente que no se adoptan adecuadas y suficientes medidas materiales preventivas al menos en orden a una adecuada ventilación, captación localizada de polvo de herramientas portátiles, dotación de aporte de agua a herramientas portátiles tanto en taller como en obra, limpieza de centro, máquinas y puestos de trabajo, lavado de ropa de trabajo en centro de trabajo, entrega de información a los trabajadores sobre el riesgo mediante la ficha de seguridad de los productos ni se los proporciona formación adecuada y suficiente, teniendo en cuenta dichas fichas de seguridad, tratamiento de las mascarillas utilizadas para que no se contaminen, existencia de doble taquilla en vestuarios para ropa de trabajo sucia y ropa limpia de calle, tal y como se comprueba por la actuante en sus actuaciones inspectoras en la empresa en 2015 y 2016 y posteriormente tampoco debieron adoptarse las suficientes, a pesar de ya estar requeridas las medidas preventivas por la actuante en sus actuaciones de 2015 y 2016, ya que trabajador contrae la enfermedad que necesariamente conlleva la exposición a sílice cristalina.

-No se realiza reconocimiento médico al trabajador de referencia en 2017 y en el de 18.11.2018 se le declara apto para el puesto de trabajo de oficial de primera marmolista, si bien y teniendo en cuenta el diagnóstico de la enfermedad a mediados en junio de 2019, ya debía haber alguna alerta.

De acuerdo con los antecedentes sobre actividad preventiva en la empresa, tampoco pasó reconocimientos médicos (ya que no se aportan sus justificantes), al menos en 2012 y 2014'.

Sobre esta base, se indicaba que los hechos son constitutivos de dos infracciones administrativas graves en materia de prevención de riesgos laborales, a saber:

PRIMERA ' No realización de mediciones higiénicas de exposición a polvo de sílice cristalina respirable en 2018 y 2019 como parte esencial de la evaluación de riesgos del centro y puestos de trabajo de la empresa y ello dentro del periodo no prescrito de la infracción, si bien dicha infracción debe considerarse continuada puesto que según estudios médicos especializados, la generación de la enfermedad profesional en sus distintas manifestaciones, se da en un periodo largo, entre 20 y 30 años. Teniendo en cuenta este periodo, debe tenerse en cuenta que hasta 2015 no se hizo ninguna medición y las realizadas en 2015 y 2016 adolecen de defectos en los términos indicados anteriormente por lo que resultaron de dudosa fiabilidad' y

SEGUNDA ' Falta de vigilancia de la salud del trabajador en 2017 sin justificación'.

Ello con propuesta de sanción de 4.000 euros por cada una de ellas.

Por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2020 la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica confirma el Acta de Infracción, imponiendo a la actora la sanción propuesta de 4.000 euros por infracción de los artículos 12.1.b) y 16 b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, es decir, por la primera de las impuestas, acordando la terminación del expediente en relación con la segunda de las infracciones, respecto de la que se efectuó el pago de la misma, con la rebaja correspondiente.

Impugnada en vía judicial por la empresa, se dictó sentencia por este mismo Juzgado el 14 de octubre de 2021 en los autos de Impugnación de Actos Administrativos nº 151/2021, desestimando la demanda y confirmando la sanción impuesta. (DOC 1 trabajador)

4º) La inspectora de Trabajo y SS, emitió el 12 de febrero de 2020 informe de accidente de trabajo/enfermedad profesional- a consecuencia de la enfermedad profesional padecida por el trabajador y diagnosticada a mediados de 2019-, comprobándose que la misma se produjo por falta de medidas de seguridad, emitiéndose informe a la que se remitía al Acta de Infracción en todos sus términos. Se proponía recargo de prestaciones que se han derivado o pudieran derivarse de dicha enfermedad profesional en un 30%, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS.

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió propuesta que fue remitida a las partes interesadas, quienes insistieron en las manifestaciones de sus anteriores escritos.

El 30 de abril de 2021 la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó la resolución por la que, se declaraba la existencia de responsabilidad de la referida empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional adquirida por el Sr Fructuoso y diagnosticada el 20 de junio de 2019 , así como la procedencia de que todas las prestaciones reconocidas o que pudieren reconocerse en el futuro, derivadas de la misma enfermedad profesional, fueren incrementadas en un 40% con cargo a la empresa, fijándose en el día 19 de marzo de 2020 la fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del recargo sobre las prestaciones periódicas.

5º) Disconformes, la empresa y el trabajador formularon sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas por resolución de 15 de julio de 2021, por lo que presentaron demandas ante los Juzgados de lo Social que aquí se resuelven de forma acumulada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo las demandas formuladas por el trabajador Don Fructuoso y la empresa MÁRMOLES RAMÓN CASTRO BECERRA S.L. , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa MÁRMOLES CASTRO BECERRA S.L. y el trabajador afectado Don Fructuoso, respectivamente, confirmando la resolución impugnada en materia de recargo de prestaciones por ser conforme a derecho'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fructuoso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se desestiman en la sentencia de instancia las demandas formuladas por el trabajador Don Fructuoso y la empresa MÁRMOLES RAMÓN CASTRO BECERRA SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa MÁRMOLES CASTRO BECERRA SL y el trabajador afectado Don Fructuoso, respectivamente, confirmando la resolución impugnada en materia de recargo de prestaciones por ser conforme a derecho.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, sin que el mismo haya sido impugnado por ninguna de las restantes partes.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, en el primero de los motivos, se interesa por la parte recurrente la modificación de los hechos probados, en concreto la adición de uno nuevo, el sexto, cuya redacción sería:

'Durante 2 décadas el trabajador estuvo en un puesto de trabajo, el cual no fue convenientemente evaluado ya que para ello la medición del agente contaminante en el aire es imprescindible. El incumplimiento del RD 374/2001 sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo ha sido prácticamente permanente en lo relativo a las citadas mediciones.

-La metodología preventiva llevada en la empresa puede considerarse incluso de temeraria, no sólo por no haber realizado mediciones durante muchos años, sino porque cuando las realiza por primera vez, las hace un tercero (Instituto Nacional de Silicosis) e inmediatamente continua varios años sin realizarlas a pesar de haberse obtenido valores muy nocivos para los trabajadores, concretamente los relativos a la sílice libre, que a la postre es el agente directamente causante de la silicosis.

-El empresario disponía, a través del suministrador (Cosentino©), y al menos desde el año 2010, de la información sobre el peligro que suponía la elaboración de los conglomerados de cuarzo, y a través de la nota preventiva emitida por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo por su contenido en sílice libre cristalina, y, aun así, continuó sin evaluar las condiciones de trabajo de forma preventiva.

-Para mayor abundancia, la formación e información dada a los trabajadores sobre los riesgos de silicosis debido a la exposición de sílice libre cristalina no se produce de forma específica hasta el año 2011.

-Se constata que la vigilancia de la salud no se realizó de forma periódica y con los protocolos específicos de silicosis que el riesgo al que estaba sometido el trabajador requería, más si tenemos en cuenta que se desconocían los valores ambientales que existían, y cuando se conocieron, no se actuó con la diligencia debida.

-Se han detectado deficiencias preventivas incluso una vez declarada la enfermedad del trabajador, ya con la sílice libre establecida como agente cancerígeno desde 2018, lo que da una idea de la dejadez en la forma de proceder de la empresa. Por ejemplo, el mismo año del diagnóstico de la enfermedad no se realiza medición higiénica, y en el 2020 se reitera a la empresa la necesidad de uso de herramientas portátiles con agua.

Conclusión final: Se considera que la actuación preventiva de la empresa ha sido basada en la desatención continua de las normas vigentes y con una desidia absoluta, pudiendo considerarse incluso de temeraria, lo cual ha supuesto que, tras dos décadas de trabajo, D. Fructuoso, tenga la enfermedad irreversible de silicosis causada por la sílice libre cristalina'.

Tiene su fundamento la pretendida adición de este hecho en el documento nº 2 del ramo de prueba de la parte recurrente, consistente en informe pericial, de fecha 15 de julio de 2021, sobre el análisis técnico de la actuación preventiva de la empresa Mármoles Castro Becerra S.L., en materia de sílice cristalina respirable, emitido por el perito D. Blas, Ingeniero Técnico de Minas, Ingeniero Geólogo, Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales.

TERCERO.-Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración los requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y el expresado error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos.

c) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 LRJS. El carácter extraordinario del recurso de suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

En el caso analizado la adición no puede ser acogida. Tiene su apoyo en informe pericial que incluye calificativos y conclusiones que no tienen cabida en el relato fáctico. A los datos objetivos ya se hace referencia por la Juzgadora de instancia: 'no realización de mediciones higiénicas de exposición a polvo de sílice cristalina y falta de vigilancia de la salud del trabajador en concreto'.

CUARTO.-Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los siguientes artículos:

- Artículo 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la aplicación del recargo.

- Artículo 14 apartados 1 y 2 y artículo 16.2-a) y b), de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con artículo 3.1-b), c), d), e), f) y g) y puntos 3, 4, 5 y 7 del mismo precepto del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo; Este último punto 7 del artículo 3, en relación con artículo 6.1 y artículo 3.1- b) del Real Decreto 39/1997 que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

- Artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 en relación con norma UNE-EN 689:1996, sustituida por UNE-EN 689:2019, de marzo y julio, en cuanto a métodos y periodicidad de las mediciones de elementos químicos y Documento de Límite de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que establecen valores límite para elementos químicos, entre ellos sílice cristalina, vigentes en cada momento. Además, artículo 5.1 y punto 2- a) y b) del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Teniendo en cuenta que el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, modificado por Real Decreto 257/2018 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, incluye en su Anexo 1 y en el Grupo 4: ' enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados y en relación con el polvo de sílice libre, incluye el tallado y pulido de rocas silíceas como actividad capaz de producir la enfermedad de silicosis y en el Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinógenos', también en relación con el polvo de sílice libre, la capacidad de producir cáncer de pulmón; medidas preventivas contenidas en artículo 3.2 y 3; artículo 4; artículo 5.1, 2, 3 y 5 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo.

- Artículo 22 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con artículo 6.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7-a) y 8-d) del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo; Artículo 37.3-b)-3º y c) del Real Decreto 39/1997 anteriormente citado, en relación con protocolo de silicosis del Ministerio de Sanidad vigente en cada momento, siendo el último vigente desde 2001 el cual requiere ser anual y con placa de tórax. Artículo 8.1-a) y b) del Real Decreto 665/1997 ya citado.

Y sentencias de 19 de enero de 1996 (rec. 536/1995), 2 de octubre de 2000 (rec. 2393/1999), 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012) y 20 de noviembre de 2014 (rec. 2399/2013 ), entre otras , de la Sala IV del Tribunal Supremo ;

Considera el recurrente, en síntesis, que la enfermedad contraída se produjo por la total ausencia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que la empresa no adoptó. Durante años, no existió medida preventiva alguna frente al riesgo de exposición al polvo de sílice, y cuando se aplicaron fueron deficientes, tal y como se recoge en la exposición de hechos del acta de infracción. En este sentido es fundamental destacar que la generación de la enfermedad profesional por la exposición a polvo de sílice, en sus distintas manifestaciones, se suele dar en un periodo largo, entre 20 y 30 años.

Considera que hay un claro caso de reiteración en el tiempo de incumplimiento empresarial muy grave sumado a una metodología preventiva temeraria y varias circunstancias agravantes: peligrosidad de la actividad, la permanencia de los riesgos y la gravedad de la enfermedad contraída.

QUINTO.-En el presente caso la cuestión litigiosa recae exclusivamente sobre el porcentaje que corresponde al recargo de prestaciones que fue impuesto a la empresa por la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por la enfermedad profesional contraída por el recurrente ya que no se pone en duda por ninguna de las partes litigantes la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, siendo el único motivo de su discrepancia su cuantificación. La resolución del INSS en que se acuerda lo fija en un 40% que la sentencia de instancia confirma frente al 50% solicitado por el trabajador, el cual a través del recurso pretende que por la Sala se fije en este porcentaje.

La fijación del concreto porcentaje de recargo depende de 'la gravedad de la falta', aunque, como destaca, entre otras, la STS de 28 enero 2020 (rec. 2235/2017), la referida gravedad no puede entenderse como sinónimo de 'calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 [actual 164.1] le proporciona'. En dicha sentencia se dijo también que 'La gravedad del incumplimiento empresarial es lo que determina el nivel de infracción de la normativa legal y condiciona la imposición de un mayor o menor porcentaje del recargo, por más que esa misma actuación de la empresa pudiere haber afectado en distinta medida a unos u otros trabajadores. Si el incumplimiento empresarial resulta especialmente grave, el recargo deberá imponerse en su más elevado porcentaje, por más que haya sido mínimo el resultado lesivo para el trabajador; mientras que, por el contrario, una infracción singularmente leve no puede merecer un recargo en su grado máximo por el hecho de que el resultado fuere muy gravoso'.

Por su parte, la STS de 24 abril 2016 (Rec. 149/2015), y las que en ellas se citan, señala que la decisión jurisdiccional en esta materia 'es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador '.

El artículo 164 LGSS dispone que, 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

El precepto se ha sido interpretado, ya se ha dicho, desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo en el sentido de que son las circunstancias concurrentes en el siniestro las que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%).

En cuanto a los datos que ha de valorarse, la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar la compensación de culpas empresario trabajador); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador. También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Como dice la sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de junio de 2018 (recurso 102/2018) la apreciación de la gravedad de la falta no depende de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el Juzgador no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva. A tenor del indicado art. 39.3, se tendrán en cuenta: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; h) la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

SEXTO.-A fin de resolver la cuestión planteada en el presente caso partiremos de los hechos probados siendo éstos los siguientes:

-D. Fructuoso prestó servicios por cuenta de la empresa demandada MÁRMOLES CASTRO BECERRA S.L., dedicada a la actividad de corte , tallado y acabado de la piedra, desde el 19 de agosto de 1999 mediante contrato de trabajo indefinido, con la categoría de oficial de primera marmolista, en el centro de trabajo sito en Meres-Siero.

-El 17 de junio de 2019 el trabajador fue examinado por el Servicio de Neumología Preventiva del Instituto Nacional de Silicosis a remisión de la Mutua de la empresa, y el 20 de junio de 2019 se le diagnosticó silicosis crónica simple, derivada de ambiente pulvígeno de sílice cristalina.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de julio de 2020 se le declaró afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

-Por la Inspección de Trabajo se extendió en fecha 6 de julio de 2020 Acta de Infracción en materia de seguridad y salud (Acta número NUM003) en relación con la empresa 'Mármoles Castro Becerra, SL', por dos infracciones graves, proponiendo la imposición de una sanción, por cada una de las infracciones, de 4.000 euros.

-En las conclusiones emitidas por la Inspectora, tras numerosas visitas y examen de documentación por la misma realizadas, se indica que:

'Tras la investigación de la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador de referencia en 2019, se concluye en la generación de la misma se debe a:

Exposición a polvo de sílice cristalina en cantidades superiores a los valores límite establecidos para cuarzo o bien resultante del efecto aditivo de cuarzo + cristobalita que producen la enfermedad, tal como lo evidencian los informes del Instituto Nacional de Silicosis de septiembre de 2011 y septiembre de 2016 e incluso con defectos, el propio del Servicio de Prevención Ajeno de la empresa de 2.12.2015.

Exposición por no haberse adoptado las medidas de prevención adecuadas a lo largo de los años, así:

No se realizan mediciones higiénicas por el servicio de prevención ajeno actual en el periodo 2011 a 2014, integrando y como parte esencial de cada revisión de la evaluación de riesgos, hasta que se le requiere a la empresa en 2015, con lo que hasta ese año, la empresa desconocía si había exposición y en qué grado la había.

No se hace medición higiénica, integrando las revisiones de la evaluación de riesgos, para conocer dicha exposición en 2018 y 2019.

La existencia de polvo de sílice cristalina respirable en el ambiente de trabajo de la marmolería es obvia teniendo en cuenta la composición de los materiales que se cortan y pulen y evidenciado por las mediciones ambientales hechas en 2015 y 2016 por el servicio de prevención de la empresa y las hechas por el Instituto Nacional de Silicosis en septiembre 2011 y septiembre de 2016 y hasta al menos octubre de 2015, resulta evidente que no se adoptan adecuadas y suficientes medidas materiales preventivas al menos en orden a una adecuada ventilación, captación localizada de polvo de herramientas portátiles, dotación de aporte de agua a herramientas portátiles tanto en taller como en obra, limpieza de centro, máquinas y puestos de trabajo, lavado de ropa de trabajo en centro de trabajo, entrega de información a los trabajadores sobre el riesgo mediante la ficha de seguridad de los productos ni se los proporciona formación adecuada y suficiente, teniendo en cuenta dichas fichas de seguridad, tratamiento de las mascarillas utilizadas para que no se contaminen, existencia de doble taquilla en vestuarios para ropa de trabajo sucia y ropa limpia de calle, tal y como se comprueba por la actuante en sus actuaciones inspectoras en la empresa en 2015 y 2016 y posteriormente tampoco debieron adoptarse las suficientes, a pesar de ya estar requeridas las medidas preventivas por la actuante en sus actuaciones de 2015 y 2016, ya que trabajador contrae la enfermedad que necesariamente conlleva la exposición a sílice cristalina.

No se realiza reconocimiento médico al trabajador de referencia en 2017 y en el de 18.11.2018 se le declara apto para el puesto de trabajo de oficial de primera marmolista, si bien y teniendo en cuenta el diagnóstico de la enfermedad a mediados en junio de 2019, ya debía haber alguna alerta.

De acuerdo con los antecedentes sobre actividad preventiva en la empresa, tampoco pasó reconocimientos médicos (ya que no se aportan sus justificantes), al menos en 2012 y 2014'.

Sobre esta base, se indicaba que los hechos son constitutivos de dos infracciones administrativas graves en materia de prevención de riesgos laborales, a saber:

PRIMERA 'No realización de mediciones higiénicas de exposición a polvo de sílice cristalina respirable en 2018 y 2019 como parte esencial de la evaluación de riesgos del centro y puestos de trabajo de la empresa y ello dentro del periodo no prescrito de la infracción, si bien dicha infracción debe considerarse continuada puesto que según estudios médicos especializados, la generación de la enfermedad profesional en sus distintas manifestaciones, se da en un periodo largo, entre 20 y 30 años. Teniendo en cuenta este periodo, debe tenerse en cuenta que hasta 2015 no se hizo ninguna medición y las realizadas en 2015 y 2016 adolecen de defectos en los términos indicados anteriormente por lo que resultaron de dudosa fiabilidad' y

SEGUNDA 'Falta de vigilancia de la salud del trabajador en 2017 sin justificación'.

El 30 de abril de 2021 la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó la resolución por la que, se declaraba la existencia de responsabilidad de la referida empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional adquirida por el Sr Fructuoso y diagnosticada el 20 de junio de 2019, así como la procedencia de que todas las prestaciones reconocidas o que pudieren reconocerse en el futuro, derivadas de la misma enfermedad profesional, fueren incrementadas en un 40% con cargo a la empresa, fijándose en el día 19 de marzo de 2020 la fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del recargo sobre las prestaciones periódicas.

La Juzgadora de instancia considera acreditado, 'el incumplimiento empresarial consistente en la omisión de medidas en materia de prevención de riesgos laborales , y las infracciones ha sido de tal entidad que, pese a la constancia de riesgo cierto por la existencia de polvo de sílice respirable y de cuarzo y cristobalita existente en los puesto de trabajo del centro de trabajo, la empresa no adoptó medidas de seguridad para evitar o al menos minorar los riesgos, de tal manera que el trabajador Sr Fructuoso ha resultado afectado por una grave enfermedad profesional, neumoconiosis, a causa del polvo de sílice cristalina inhalado durante años, hasta el punto de haber sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Total'.

SEPTIMO.-De acuerdo con los hechos indicados considera esta Sala que no cabe estimar el recurso. Las circunstancias que concurren no justifican la imposición del recargo en su máximo porcentaje del 50% tal como pretende el recurrente. Del relato fáctico de la resolución de instancia si bien se desprende que la empresa demandada no adoptó medidas materiales preventivas adecuadas y suficientes y no efectuó anualmente los correspondientes reconocimientos médicos al trabajador, infracciones que indudablemente coadyuvaron al resultado lesivo, no cabe calificarlas con la gravedad pretendida. No contamos con base fáctica para ello.

Los hechos constatados son tipificados en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social como faltas graves en su artículo 12:

'2. No realizar los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores que procedan conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, o no comunicar su resultado a los trabajadores afectados'.

'9. La superación de los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, origine riesgo de daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente'.

Tal gravedad no puede traducirse en que el porcentaje del recargo sea elevado por encima del 40% que fue impuesto por la Entidad Gestora. Existe un incumplimiento empresarial grave y un resultado dañoso, la enfermedad crónica del trabajador determinante de la declaración de una incapacidad permanente total. Ahora bien, las omisiones consideradas en conjunto muestran una falta no tan grave como para imponer el recargo en el porcentaje máximo legal, de ahí que se estime conforme a derecho la decisión de la Juez de instancia, que vio en el 40% una medida proporcional, y ello a falta de un criterio más sólido que oponer a esa decisión judicial.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos nº 648/2021 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MARMOLES RAMON CASTRO BECERRA SL y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.