Sentencia Social Nº 2266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2583/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rº.2583/15 -AU- Sent. 2266/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2266 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Garaje Pretel S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla, dictada en los autos nº 1566/13 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carmelo contra la recurrente, con intervención del Fondo de Garantía Salarial y del Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el catorce de agosto de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Carmelo , ha prestado sus servicios retribuidos para la empresa demandada, GARAJE PRETEL, S.L., con una antigüedad reconocida desde el pasado día 21-03-01 y desarrollando, a la fecha del cese (04- 11-13), las funciones propias de la categoría profesional de Peón, y percibiendo, por ello, un salario a efectos de despido de 47,36 Euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º) El trabajador demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 54% e, igualmente, mediante Sentencia dictada con fecha 18-05-04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla (Autos nº 807/03) se declaró su plena incapacidad civil, nombrándose a sus padres como tutores.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido de los documentos incorporados en el ramo de prueba de la parte actora correspondientes con los folios nº 198 a 205 de las actuaciones.

3º) La empresa demandada comunicó al actor, con fecha 23-10-12, su despido disciplinario, el cual resultó impugnado judicialmente por el trabajador demandante con fecha 05-12-12, dando origen a los autos nº 1.446/12 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla y en los que se alcanzó una conciliación judicial con fecha 27-05-13, por la que se acordó, entre otras cuestiones, su readmisión con efectos del día 03-06-13.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido de los documentos incorporados en el ramo de prueba de la parte actora correspondientes con los folios nº 206 a 215 de las actuaciones, así como, también, los documentos incorporados en el ramo de prueba de la parte demandada correspondientes con los folios nº 99 a 114 de las actuaciones.

4º) Con fecha 02-08-13, la empresa demandada remite al actor, mediante burofax, carta de sanción disciplinaria 'con SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DURANTE DIEZ DÍAS'.

El contenido íntegro de la referida comunicación se encuentra incorporada a las actuaciones como documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada (folios nº 123 a 127 de las actuaciones) y se da por reproducido.

5º) La empresa demandada comunica al actor, con fecha 04-11-13, su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, mediante la entrega de la comunicación que se acompaña como documento nº 1 en el ramo de prueba de la parte actora (folios nº 188 a 190 de las actuaciones) y, también, como documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada (folios nº 176 a 184 de las actuaciones) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

6º) Con fecha 11-09-13, sobre las 17,25 hs. y por parte de uno de los detectives privados contratados por la empresa demandada, se solicita el lavado interior, por parte del actor, del vehículo Skoda Fabia con matrícula ....-VBW y en el que, previamente y de forma intencionada, había dejado 'un billete de 10,00€ sobre la esterilla delantera derecha'.

Una vez depositado el vehículo en las instalaciones de la demandada, el detective se queda 'en sus proximidades, desde donde' comprueba 'que ninguna persona se ha acercado a nuestro vehículo, a excepción hecha del señor Carmelo , que a partir de estos momentos ha quedado limpiando el interior del coche'.

Sobre las 18,18 horas y conforme a lo acordado previamente, el detective pasa a reiterar el vehículo, abonándole el precio correspondiente (8,00 Euros) y sin que por el actor le entregue 'el billete de diez euros, que comentamos había quedado sobre la alfombrilla delantera derecha del automóvil'.

Sobre las 18,30 hs., el detective vuelve, de nuevo, a las instalaciones de la empresa demandada y se reúne con el administrador de la misma -habiéndose previamente ausentado el actor-, comprobando cómo 'el importe de la limpieza del coche ha sido reflejado en los libros de la empresa' y, además, analizando la cubeta de la aspiradora utilizada por el actor y comprobando que el billete de 10 Euros no estaba en el interior de la misma ni en la papelera que había en el garaje.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 1 incorporado en el ramo de prueba documental de la parte demandada (en especial folios nº 77 a 81 de las actuaciones).

7º) Con fecha 09-10-13, sobre las 17,28 hs. y por parte de uno de los detectives privados contratados por la empresa demandada, se solicita el lavado interior, por parte del actor, del vehículo Skoda Fabia con matrícula ....-VBW y en el que, previamente y de forma intencionada, había dejado 'En la parte trasera derecha, en concreto sobre su esterilla (...) un billete de 5,00€, así como una moneda de 1,00€'.

Una vez depositado el vehículo en las instalaciones de la demandada, el detective se queda 'en las proximidades' comprobando 'que ninguna otra persona se ha acercado a nuestro vehículo'.

Varios minutos después de las 18,00 horas y conforme a lo acordado previamente, el detective pasa a reiterar el vehículo, abonando el precio correspondiente (8,00 Euros) y sin que por el actor le entregue 'el dinero que había quedado sobre la alfombrilla del vehículo', que tampoco 'se encuentra en ningún compartimento del automóvil'.

Sobre las 18,35 hs., el detective vuelve, de nuevo, a las instalaciones de la empresa demandada y se reúne con el administrador de la misma -habiéndose previamente ausentado el actor-, analizando la cubeta de la aspiradora utilizada por el actor y comprobando que el billete de 5 Euros y la moneda de 1 Euro no estaban en el interior de la misma ni en la papelera que había en el garaje.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 1 incorporado en el ramo de prueba documental de la parte demandada (en especial folios nº 82 a 85 de las actuaciones).

8º) Con fecha 18-10-13, sobre las 17,47 hs. y por parte de uno de los detectives privados contratados por la empresa demandada, se solicita el lavado interior, por parte del actor, del vehículo Citroen Xsara con matrícula .... PDT y en el que, previamente y de forma intencionada, había dejado 'En la asiento trasero derecho (...) dos monedas de 1,00€ cada una'.

Una vez depositado el vehículo en las instalaciones de la demandada, el detective se queda 'en las proximidades' comprobando cómo 'al interior de nuestro automóvil sólo ha accedido D. Carmelo '.

Varios minutos después de las 18,16 horas y conforme a lo acordado previamente, el detective pasa a reiterar el vehículo, abonando el precio correspondiente (8,00 Euros) y sin que por el actor le entregue 'las dos monedas que habían quedado en su interior cuando dejamos el coche', que tampoco se encuentra en ningún compartimento del automóvil.

Posteriormente, el detective vuelve, de nuevo, a las instalaciones de la empresa demandada y se reúne con el administrador de la misma -habiéndose previamente ausentado el actor-, analizando la cubeta de la aspiradora utilizada por el actor y comprobando que las dos monedas no estaban en el interior de la misma ni en la papelera que había en el garaje.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 1 incorporado en el ramo de prueba documental de la parte demandada (en especial folios nº 85 a 88 de las actuaciones).

9º) Con fecha 31-10-13, sobre las 19,20 hs. y por parte de uno de los detectives privados contratados por la empresa demandada, se solicita el lavado interior, por parte de Mauricio -trabajador de la empresa demandada-, del vehículo Skoda Octavia con matrícula ....RFF y en el que, previamente y de forma intencionada, había dejado 'entre el asiendo y el lateral del vehículo un billete de diez euros'.

Posteriormente y conforme a lo acordado previamente, el detective pasa a reiterar el vehículo, abonando el precio correspondiente (8,00 Euros) y recibiendo de parte del Sr. Mauricio 'el billete de diez euros que habíamos dejado en el interior del automóvil'.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 2 incorporado en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 94 a 98 de las actuaciones).

10º) El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al cese, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa demandada.

11º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 22-11-13, que se celebró el día 05-12-13 con resultado de intentada sin efecto, y el día 10-12-13 se presentó la demanda.

TERCERO.- La mercantil demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en impugnación de su despido, y se dictó sentencia por el juzgado en la que estimándola parcialmente, declaró su improcedencia.

Esa sentencia es recurrida en suplicación por la empresa demandada, que formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la modificación de los hechos probados que trataremos a continuación.

Solicita que se añada al Hecho Probado Segundo que 'Este grado de discapacidad que presenta el actor, no merma, en absoluto, su capacidad laboral ni le impide desarrollar las tareas básicas del puesto que ocupa en la demandada, tales como organizar los servicios a prestar en el lavadero concertando citas telefónicas y personal con los clientes, contratando con ellos los servicios a prestar y precio de los mismos, cobrar el importe de los servicios prestados a los clientes, anotar los ingresos en los libros de la emrpesa, etc.'. No procede acceder a esta primera modificación, pues en primer lugar ni la carta de despido, ni la prueba de detectives practicada, ni la testifical de los testigos que depusieron a instancias de la demandada, son hábiles para fundamentar la modificación de los hechos declarados probados, pues esa condición está reservada, en el recurso de suplicación, a la prueba documental y pericial, siempre que de las mismas se deduzca sin género de dudas y sin contradicción que el juzgador ha cometido error en la valoración de la prueba, y ninguna de las invocadas tiene esa naturaleza. Por otro lado, la adición que se pretende es irrelevante, pues no se discute que el actor mantenía la capacidad para seguir desempeñando las tareas propias de la que venía siendo su profesión durante al menos los trece años en que prestaba servicios para la empresa demandada. La discapacidad psíquica del actor sólo se trae a colación en la sentencia para ponderar su actuación en relación a los hechos que se le imputan, sin que se cuestione en ningún caso su capacidad laboral.

A continuación pretende que se añada en los Hechos Probados Sexto a Octavo que el actor se encontraba trabajando en solitario en el momento en que se desarrollaron los hechos que allí se describen. Tampoco procede acceder a lo que se solicita, primero porque la prueba de detectives, al no ser sino una testifical documentada, no puede servir de base para la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, como se deduce de lo dicho más arriba. En cualquier caso, ese hecho es irrelevante, pues se afirma en el hecho probado que la única persona que intervino en la limpieza de los vehículos que se mencionan en los mismos fue el actor.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 90 de ese texto normativo, en relación con el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues mantiene que el hecho de que el juzgador estime que los hechos no son susceptibles de ser calificados como constitutivos de falta muy grave por la existencia de un 'agente provocador' supone la infracción de esos preceptos, ya que considera que la prueba de detectives es perfectamente lícita, y que debió dar lugar a declarar probados los hechos que se mantenían en esa prueba de detectives.

En realidad, el juzgador no declara la ilicitud de la prueba de detectives practicada a instancias de la demandada, y de hecho declara probados los hechos que mantiene ese detective en los ordinales sexto a octavo del relato fáctico. Lo que hace es valorar esos hechos en relación con las circunstancias concurrentes, y tras apreciar que los imputados fueron inducidos por un 'agente provocador', concluye que adolecen de la gravedad necesaria para ser constitutivos de falta merecedoras de la sanción de despido.

Conviene recordar que el actor venía prestando servicios durante trece años como peón en un lavadero de coches, teniendo reconocida una discapacidad del 54% por un retraso mental ligero-moderado que dio lugar a que fuera incapacitado civilmente por sentencia. Un detective contratado por la demandada ahora recurrente contrató un detective, que dejó a lavar varios vehículos, en cuyo interior, sobre una de las alfombrillas, o un billete de diez euros, o uno de cinco y una moneda de un euro, o dos monedas de un euro, respectivamente, que no se encontraban allí cuando los recogió, sin que en la limpieza del vehículo interviniera ningún otro trabajador. El actor no había sido denunciado en momento alguno anterior durante los trece años que mantuvo su actividad laboral con la demandada. Fue despedido poco antes por disminución voluntaria del rendimiento, aunque su despido fue reconocido como improcedente por la empresa en acto de conciliación, siendo readmitido el actor.

Partiendo de esos hechos, queda claro que la comisión de la falta fue provocada por el detective contratado por la empresa, que actuó como lo que doctrinalmente se conoce como 'agente provocador' de su comisión. Esta figura, que tiene su origen en la doctrina penalista, ha de encontrar acogida también en el derecho laboral sancionador para valorar la conducta que se imputa como justificadora de la imposición de la sanción de despido. Como se indica en la sentencia del T.S. de 5 de diciembre de 1985 , el derecho penal y el derecho disciplinario laboral tiene de común el responder a unos presupuestos análogos, en cuanto uno y otro participan de una naturaleza sancionatoria que, como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1981 , refiriéndose al Derecho Administrativo, son manifestaciones de un ordenamiento punitivo del que, en función de la facultad disciplinaria del empresario, participa también de alguna manera el Derecho Laboral, aunque se diferencian en que el Magistrado Laboral juzga la conducta del trabajador bajo otra perspectiva y bajo otras normas y ni siquiera la absolución penal les vincula - Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Febrero de 1984 -, porque la actividad probatoria dentro de los parámetros a los que ya se ha hecho referencia, actúa bajo otra óptica y la decisión responde también a otros principios y el de lealtad, básico en el Derecho Laboral, tantas veces puesto de relieve por esta Sala es, en cierta medida, más específico de esta zona del ordenamiento jurídico. Por otro lado, y según se indica en las sentencias de ese Tribunal de 31 de octubre de 1984 y de 4 de octubre de 1983, ha de considerarse de conformidad con la extensa doctrina jurisprudencial de esta Sala, la naturaleza especial , por su gravedad e indivisibilidad, de la sanción de despido y su pleno sometimiento a un sistema interpretativo análogo al que impera en el derecho penal, en cuanto al entendimiento por vía restrictiva de las correspondientes normas, de favorecimiento de la duda para el infractor y de sujeción a una apreciación conjunta y valorativa de todos los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada supuesto, lo que no obstante no implica que se apliquen todos los principios inspiradores del derecho penal, ya que como se dijo por el T.Co. en sentencia 30/1992, de 18 de marzo , el principio de presunción de inocencia no es aplicable en derecho laboral, basando esta conclusión en que la consideración por los Tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual o falta laboral, no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente, cuyo derecho a ser presumido inocente no puede, en consecuencia, haberse vulnerado.

Sí entendemos que debe ser ponderada, por contra, paa valorar la entidad del incumplimiento, la forma en que se produjo este en relación con la doctrina del 'agente provocador' y del 'delito provocado' elaborada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, que en este sentido, como recuerda en sentencia de 28 de junio de 2013 , con referencia a la de 15 de septiembre de 1993 , 'para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación --en realidad, una forma de instigación o inducción-- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal --por el carácter imposible de su producción-- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune'. No existiría la provocación a efectos punitivos cuando la voluntad infractora ya ha surgido, y es conocida o sospechada, y el agente se limita a buscar pruebas de tal actuación (T.S., stc. de 12 de junio de 2002 . O como se indica en la sentencia de 6 de abril de 2016 , el hecho es impune cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona que provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado.

Extrapolando esta doctrina al caso que nos ocupa, lo cierto es que no hay explicación razonable para que por la empresa se encargara tal actuación a un detective privado cuando no había denuncia anterior de los clientes de la empresa que hicieran sospechar que el actor hubiera sustraído objeto alguno de los vehículos de cuya limpieza se le encargaba, por lo que queda claro que esa actuación estaba dirigida a provocar la comisión de la falta, y no a la corroboración de alguna anteriormente cometida. Y parece obvio que la actuación se dirigía específicamente contra el actor, pues las tres primeras intervenciones de ese detective se produjeron frente al actor, no sobre otros trabajadores, y sólo cuando se habían obtenido los resultados frente a aquel se encargó una actuación frente a otro, sin continuidad, de lo que se puede deducir que esta última sólo tenía por objeto dotar de cobertura de objetividad a las seguidas contra el actor.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, y que para la imposición de esta sanción deben analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado de la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores de diversa índole, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone. Y entre esos factores, no cate duda que se han de considerar los de la antigüedad del trabajador, en este caso de más de trece años, la ausencia de denuncias sobre la comisión de hechos de la misma índole que los ahora imputados, u otros análogos, por parte de los clientes, durante el trascurso de la relación y, también, la provocación o inducción de la comisión de la falta por parte de un agente provocador, que ya hemos analizado. Y también la condición particular del trabajador, afecto como ya hemos visto de un retraso mental que dio lugar a que se le declarara un grado de discapacidad del 54%, que si bien no le impide realizar adecuadamente las tareas propias de su categoría profesional, si disminuyen la comprensión del alcance laboral que pudieran tener determinadas conductas en orden al mantenimiento de esa relación.

La ponderación de todas esas circunstancias nos llevan a compartir la conclusión adoptada por el juzgador de instancia en su sentencia, considerando que los hechos adolecen de la gravedad suficiente para justificar la sanción de despido, y ello conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por el demandado, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Garaje Pretel S.L. contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla en autos seguidos a instancias de D. Carmelo contra la recurrente, y con audiencia del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se condena a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a las que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-2583-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.