Sentencia Social Nº 2267/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1815/07-JM

Autos nº 71/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a cuatro de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2267/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Universal Mugenat, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 71/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Universal Mugenat, contra Ricardo , Asistencial Sevilla de Reparaciones, Mutua Maz, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instalaciones Generales del Sur, S.L. y Constructora Theartre Construcción asesoramiento y Gestión, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Ricardo , figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de oficial de Primera Albañil.

Segundo.- El 11-07-02 sufre accidente laboral al caerse por una escalera cuando prestaba servicios para la empresa Instalaciones Generales del Sur, que tenía subcontratado los servicios de fontanería con la empresa Theartre, S.L., SINDO así que Instalaciones Generales del Sur cursó el alta del actor en Seguridad Social en fecha posterior al accidente. Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de esta Ciudad de fecha 28-04-03 , se declara accidente de trabajo tal evento, con derecho al percibido de prestaciones de IT que correspondan, condenando a la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de Teartre, S.L. y del anticipo por la Mutua Maz. Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de esta Ciudad de fecha 09-07-04 , se desestima la pretensión por la que el actor impugnaba el alta cursado por la Mutua Maza por mejoría el 01-08-03.

Tercero.- El actor es reconocido por el EVI el 01-04-04, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-09-04, por la que se le reconoce afecto de una invalidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 993,46 euros y fecha de efectos económicos 06-09-04, declarando la responsabilidad de la Mutua Universal Mugenat.

Cuarto.- La Mutua Universal, estima que el trabajador, no se haya afecto de una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, que le ha sido reconocida, sino de una Invalidez Permanente total derivada de enfermedad común, así como en todo caso, solicita el prorrateo de la responsabilidad con la Mutua Maz. Formulada reclamación previa el 04-11-04, interpone demanda el 26-01-05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda la Mutua Universal Mugenat formulando una petición principal y tres sucesivamente subsidiarias, que son las siguientes: 1º La declaración de que el trabajador demandado se encuentra afecto de una Incapacidad permanente parcial ya indemnizada, 2º la declaración de que la Incapacidad Permanente Total reconocida deriva de enfermedad común, 3º si se considerara que la contingencia determinante de la incapacidad permanente total es accidente de trabajo, se impute la responsabilidad en el pago a la Mutua MAZ, 4º, finalmente que se declare el prorrateo de la prestación entre la mencionada Mutua y la actora.

Desestimadas todas las pretensiones por el Juzgado de Instancia, recurre en suplicación la demandante, articulando cuatro motivos, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos formulado al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral propone la adición de un nuevo ordinal al relato histórico de la sentencia impugnada en el que se haga constar que el trabajador sufrió un primer accidente de trabajo el 17-7-1998 cuando prestaba servicios para la empresa Asistencial Sevilla de Reparaciones S.C. como peón albañil, así como las lesiones que sufrió en muslo y rodilla derechos, siendo asistido por los servicios de la Mutua Universal, proceso del que fue dado de alta el 20-1-99, siendo posteriormente declarado el beneficiario en situación de Incapacidad permanente parcial con cargo a la mencionada Mutua.

Se admite por así resultar claramente de los documentos que se invocan por la recurrente.

TERCERO: El segundo de los motivos de revisión fáctica interesa la modificación del Hecho Probado cuarto, para aclarar cuales son las pretensiones de la demanda, en la que ciertamente se omite por la juzgadora alguna de las peticiones subsidiarias, lo que se acoge, a la vista de la demanda, a pesar de que tal imprecisión se subsanó por esta Sala, como puede constatarse del inicio del Fundamento de Derecho primero de esta Resolución en la que se especifican las pretensiones -principal y subsidiarias- de la demanda.

CUARTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.1 b) y a) ( por aplicación indebida y por inaplicación, respectivamente) del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Art. 143 del mismo texto legal y Art. 36 de la Orden de 15-4-1969 .

Ciertamente la magistrada de instancia ha obviado la existencia de un primer accidente de trabajo a raíz del cual se reconoció al actor una prestación de Incapacidad permanente parcial, siendo así que lo que actualmente se sustancia en esta litis es una revisión de grado.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87 : "como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador." Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

El nuevo grado que se impugna - incapacidad permanente total- viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Del preceptivo examen comparativo de las secuelas que el Juzgador "a quo" ha omitido, se constata que en la fecha en que se reconoció al demandante la prestación de Incapacidad permanente parcial, padecía: meniscopatía externa MID y condritis de rodilla derecha. En la actualidad, aunque las lesiones del beneficiario no constan en el relato fáctico, se refiere a las mismas el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia, en el que se da por reproducido el Informe Médico de Síntesis. En dicho Informe se hace constar que, tras una nueva contusión sufrida en la misma rodilla, el beneficiario tiene limitada la bipedestación y deambulación prolongadas o por terreno irregular , ponerse de rodillas o en cuclillas. Todas las actividades indicadas son esenciales para el ejercicio de la profesión de albañil, lo que determina la imposibilidad de la ejecución de las tareas fundamentales de la misma con un mínimo de eficacia y rendimiento, de lo que se concluye que debe ser ratificado el grado de incapacidad permanente tota reconocido por la Entidad Gestora.

QUINTO: El último de los motivos del recurso, denuncia, con idéntico amparo adjetivo, la infracción de 126 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la jurisprudencia dictada en la materia.

Ha departirse, como antecedentes fácticos que sustentan el debate, de la existencia de dos accidentes de trabajo. El primero el 17-7-1998, cuando la contingencia profesional era cubierta por la Mutua UNIVERSAL y el segundo el 11-7-2002, bajo la cobertura de la Mutua MAZ, y que incide sobre la misma extremidad del trabajador, repercutiendo en las lesiones anteriores, agravándolas.

Ciertamente existe un alta médica expedida por la Mutua MAZ que extingue el proceso de Incapacidad Temporal y que fue ratificada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla. Ello no es óbice, sin embargo, para que con posterioridad, se reconozca al demandante por el Equipo de Valoración de Incapacidades y se dicte Resolución declarándolo afecto de Incapacidad Permanente Total, por las mismas lesiones, circunstancia que no exonera por sí sola a la Mutua MAZ, máxime cuando el alta expedida no fue por curación, sino por mejoría.

Llegados a este punto nos encontramos ante lesiones derivadas de un accidente de trabajo acaecido en el año 1998 y que derivaron en el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial, que permitió al trabajador continuar con la prestación de servicios en su categoría, y un nuevo accidente que ha incidido sobre la misma lesión y que ha supuesto que el trabajador ya no pueda trabajar en su profesión habitual, accidente que tiene lugar cuatro años más tarde, de lo que se concluye que el nuevo grado, que no se determina por agravación de secuela anterior sino por una lesión nueva que incide sobre otra ya calificada, ha de ser atribuido a la Mutua que cubre la contingencia al tiempo del accidente que determina la revisión y el nuevo grado, esto es, la Mutua MAZ. Distinto hubiera sido que del primer accidente hubiera resultado la obligación de la Mutua de abonar una Incapacidad Permanente Total, y ahora el nuevo grado fuese absoluta. En tal caso, cada una pagaría la parte correspondiente a su prestación, lo que ya ha sucedido en el presente supuesto, dado que la Mutua actora abonó en su día la Incapacidad permanente parcial declarada.

Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13-11-1992, 25-4-1995, 30-1-1996, 31-12-96 y 12-12-2000 , entre otras, son expresivas de este criterio. La última de las citadas señaló al respecto "A estos efectos, lo primero que debe hacerse es distinguir entre los casos en los que las diversas secuelas se van sucediendo en el tiempo (= confluencia por sucesión), de aquellos otros en los que surgen varias al misma tiempo, aunque alguna de ellas pueda ser evolución de una precedente (=confluencia-coetánea).

En el primer grupo, el modo de atribuir la contingencia es fácil: por aquélla que, al producirse, hace que ya se llegue al nivel necesario para la concurrencia del grado de invalidez, siendo del todo irrelevante su naturaleza o que su efecto invalidante, desde una perspectiva laboral, no sea el mayor de todos. La razón de dicha conclusión se advierte con prontitud: el trabajador, antes de esa secuela, no estaba inválido, siendo ésta la que precisamente se lo ocasiona. Así, por ejemplo, si una persona tiene un accidente laboral por el que la visión de un ojo, hasta entonces normal, queda reducida en 3/4 partes de su agudeza visual, pero eso es insuficiente para que alcance una incapacidad parcial, si luego tiene un accidente no laboral por el que pierde lo que le queda de visión en dicho ojo, y esa pérdida absoluta de visión del mismo se estima que ya es determinante de ese grado de invalidez, es a éste último al que hay que atribuirlo porque justamente es con la secuela derivada del mismo cuando se alcanza la incapacidad permanente parcial, y no repartirlo entre ambas contingencias en función de lo que cada secuela contribuye a su presencia (esto es, asignándola en un 75% al accidente laboral y en un 25% al accidente no laboral), como tampoco procede atribuirlo en exclusiva a aquélla que más "aporta" a la invalidez (en ese ejemplo, el accidente laboral). E igual sucederá si esa pérdida de visión total acaba produciéndose no por accidente no laboral sino por un segundo accidente de trabajo, de tal forma que a éste hay que atribuir en su integridad el referido grado de invalidez".

SEXTO: Argumenta la Mutua MAZ, en su escrito de impugnación del recurso, que la empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado no tenía a éste en alta en el momento del Hecho Causante, lo que así efectivamente consta en el Hecho Probado segundo.

La cuestión relativa a la responsabilidad en el pago ante el incumplimiento del deber de alta ha sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, de las que citamos algunas de las más recientes, de 26-1-2004, 16-2-2004 y 12-5-2005 . Las dos últimas de las Resoluciones señaladas resumen con toda claridad el sistema de responsabilidades en los siguientes términos: "El esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa, difiere según se trate de contingencias profesionales o comunes. Así:

En las profesionales, es la Mutua que cubre la contingencia (o en su caso el INSS, si es que la empresa incumplió totalmente su obligación y no ha suscrito la correspondiente póliza con una Mutua) la que está obligada a anticipar el pago del subsidio de IT, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa. Dicha obligación es consecuencia de que en contingencias profesionales rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en todos los casos y cualquiera que sea el grado (ausencia de alta,, descubiertos de cotización o supuestos de infracotización) de incumplimiento patronal. Además, y como garantía última del sistema, el INSS. en su condición de continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responde subsidiariamente en caso de insolvencia, tanto de la empresa, como de Mutua aseguradora."

La doctrina jurisprudencial expuesta llevaría a declarar la responsabilidad directa de la empresa "Instalaciones Generales del Sur" , por vía de anticipo de la Mutua MAZ y subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Ahora bien, la cuestión relativa a la responsabilidad de empresarial ha sido una cuestión ya decidida en un previo proceso entre las mismas partes en el que se dilucidó la responsabilidad de pago de la Incapacidad Temporal que precedió a la prestación que ahora se dilucida, declarándose en sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de fecha 28-4-2003 , además de la naturaleza de accidente de trabajo del evento hoy debatido, la responsabilidad directa de la empresa "Instalaciones Generales del Sur" y subsidiaria de Teatre S.L.

Las identidades exigidas para la aplicación de la cosa juzgada (sujeto, objeto y causa petendi) se dan en el presente caso, a excepción del objeto, toda vez que la presente litis se refiere a reclamación relativa a prestación diferente, pero en la que resulta cuestión fundamental la decisión sobre la naturaleza de la prestación (profesional o común), y quien resultó responsable por la falta de alta, temas ya decididos por sentencia firme, sin que para el presente supuesto, deba volverse a juzgar lo ya juzgado, por lo que tales extremos han de quedar afectados por el imperativo de la Cosa Juzgada consagrada en el Art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en concreto de la Cosa Juzgada positiva, al respecto de la cual , el número 4 del Art. 222 citado dispone que "Lo resuelto con fuerza de Cosa Juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la Cosa Juzgada se extienda a ellos por decisión legal".

La doctrina jurisprudencial expuesta lleva a declarar la responsabilidad directa de la empresa "Instalaciones Generales del Sur" , por vía de anticipo de la Mutua MAZ y subsidiaria de Theatre S.L y del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El recurso, en razón a lo expuesto, se estima en los términos indicados.

SEPTIMO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Universal Mugenat, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla, en autos nº 71/05, seguidos a instancia de Universal Mugenat contra Ricardo , Asistencial Sevilla de Reparaciones, Mutua Maz, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instalaciones Generales del Sur, S.L. y Constructora Theartre Construcción asesoramiento y Gestión, S.L. y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y declaramos al trabajador demandado afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, prestación de la que es responsable en forma directa la empleadora "Instalaciones Generales del Sur" , por vía de anticipo la Mutua MAZ y en forma subsidiaria Theatre S.L y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviéndose a los demás codemandados de las peticiones del actor.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la (empresa o Mutualidad) condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, el capital importe de la (diferencia de pensión o pensión) a cuyo pago ha sido condenada, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, n 4, oficina n número 4.052 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.