Sentencia SOCIAL Nº 2267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1472/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1472/19 - L SENTENCIA Nº 2267/19
º
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1472/2019 - L
Iltmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Iltmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2267/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, Autos nº 2793/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/2/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Miguel nacido el día NUM000 -1968, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, de profesión Encargado de Restaurante, en el Hotel Dos Mares de Tarifa, con una base reguladora para IPT es de 1.499'42 euros mensuales.

El Sr. Carlos Miguel causó IT por 'cervicalgia' el día 18 de enero de 2016, siendo alta el día 1 de junio de 2016 por Inspección Medica. Dicha alta fue impugnada de forma administrativa y judicial, siendo confirmada por Sentencia de este Juzgado de fecha 15 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Instado expediente de Incapacidad Permanente el día 20-06-2016, se dictó Resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2016 en la que se denegó al Sr. Carlos Miguel el reconocimiento de una Incapacidad Permanente al no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Presentada reclamación previa por el demandante en fecha 30-09-2016, al considerar que era tributario de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente laboral o subsidiariamente una Incapacidad Permanente Parcial, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 15 de noviembre de 2016, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- D. Carlos Miguel padecía en el momento de la solicitud, según Dictamen Propuesta del EVI de fecha 09-09-2016 e Informe Médico de Síntesis de fecha 06-09-2016 'Espondiloartrosis cervical con discopatía C5-C6 y C6-C7. Espondilolistesis L3-L4. Hombro doloroso derecho. Episodio depresivo moderado en seguimiento ESM. Epilepsia parcial con generalización secundaria actualmente sin crisis', concluyendo que presenta una limitación osteoarticular grado 2/4. Psicológica grado 1/4. Neurológica grado 1/4' por lo que estaría limitado para altos requerimientos de columna lumbar y cervical y para gran responsabilidad y estrés.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, recurre dicha parte en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, formulando el primero con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los dos restantes en el párrafo c) del mismo precepto legal.



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la adición de nuevas secuelas para ser reflejadas en un hecho probado que se adicione al relato fáctico, en concreto las siguientes: -Diabetes Mellitus Tipo 2 en tratamiento farmacológico y controles periódicos.

-Tras traumatismo cráneoencefálico grave, se encuentra en revisiones por neurología por crisis comiciales, actualmente sin tratamiento y con seguimiento por neurología.

-Hasta hace poco ptosis en párpado izquierdo, recuperando.

-Acúfenos en oído izquierdo tras accidente por perforación con episodios de síndromes vertiginosos, que le limitan para sus actividades de la vida diaria.

-Valorado prestación psiquiatría iniciando tratamiento para su recuperación y control emocional.

-Episodios de algias en hombro derecho con recidivas periódicas y tratamiento antiálgico.

-Episodios de lumbalgia-ciatalgia de repetición y recientemente episodios de dolor a nivel dorsal, en tratamiento fisioterapéutico.

-Omalgia con limitación a las rotaciones precisando ayuda de terceros, episodios de insomnio por dolor a movimientos, y parestesia en manos secundaria a cervicalgia.

-Probable compresión radicular con discopatías cervical-dorsal-lumbar que produce, en función de la zona del raquis afectada, braquialgia, dorsalgia o lumbalgia con ciatalgia, diasestesia, parestesias en miembros inferiores y edemas secundarios a la bipedestación prolongada, precisando episodios de incapacidad temporal de repetición, tomando en forma crónica tratamiento.

Excluyendo las manifestaciones predeterminantes tales como la limitación para actividades de la vida diaria o la necesidad de ayuda de terceros, no se admite el acceso al relato fáctico de las revisiones propuestas, fundamentalmente porque, o ya se encuentran recogidas en el hecho probado cuarto, o las secuelas se hallan en tratamiento y bajo control en su mayoría, o son episódicas, o están en recuperación.



TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y con carácter subsidiario, del Art. 137.3 del mismo cuerpo legal.

Por razones cronológicas, la norma aplicable no es el Texto de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que éste entró en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única), y tanto la resolución de la Entidad Gestora (13-9-2016) como el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (9-9-2016) son posteriores a dicha fecha. Se subsanará la referencia efectuada en aplicación del Principio de tutela judicial efectiva, reconduciendo la denuncia a los preceptos correctos.

La incapacidad permanente total se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en concreto en sus Arts. 193.1 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, preceptos que la definen como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El demandante sufrió un accidente con traumatismo cráneoencefálico, restándole como secuelas: Espondiloartrosis cervical con discopatía C5-C6 y C6-C7. Espondilolistesis L3-L4. Hombro doloroso derecho.

Episodio depresivo moderado en seguimiento ESM. Epilepsia parcial con generalización secundaria actualmente sin crisis, concluyendo que presenta una limitación osteoarticular grado 2/4. Psicológica grado 1/4. Neurológica grado 1/4.

Se desprende de lo expuesto que la afectación de la columna del actor le provoca limitación episódica, encontrándose en tratamiento, siendo calificada de moderada, siendo así mismo episódica la patología psicológica y en seguimiento con muy escasa repercusión funcional, no padeciendo en la actualidad crisis epilépticas, y sin que se haya acreditado la afectación neurológica de las secuelas osteoarticulares.

Ello impide considerar que el actor se encuentre afecto de la situación de incapacidad permanente total solicitada con carácter principal, dado que su profesión habitual de encargado de restaurante no impone elevados requerimientos de fuerza o sobrecarga.

Lo mismo cabe decir de la petición subsidiaria, toda vez que no deviene evidente de las secuelas acreditadas, una disminución del rendimiento, o al menos que pueda llevar a pensar que la ejecución del trabajo resulta más penosa, razonamientos que nos llevarían a concluir que el actor tampoco se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente parcial, el cual se define en los Arts. 193.1, 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 12-2-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Algeciras, en autos 2783/2016 seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.