Sentencia SOCIAL Nº 2267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2053/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02267/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001819
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002053 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 456/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maximiliano
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 2267/2019
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2053/2019, formalizado por el Letrado D. Roberto Leiras Montañés,
en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia número 155/2019 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 456/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado
de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Maximiliano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 155/2019, de fecha quince de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor D. Maximiliano , nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial chapista.

2º.- Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 24 de abril de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de abril de 2018, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 21 de agosto de 2018.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Cervicalgia, lumbalgia crónicas, en relación con cambios degenerativos y protrusiones discales. Tendinosis bicipital dcha. Hipoacusia neurosensorial de origen coclear por trauma sonoro crónico grado III'.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 2128,09 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 17 de abril de 2018, por conformidad de las partes.

6º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Maximiliano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante don Maximiliano recurre la sentencia que desestimó la demanda de incapacidad permanente total por enfermedad común. Utiliza dos motivos de recurso, la revisión de hechos y la censura jurídica ( letras b y c del artículo 193 LRJS).

Solicita la revisión del hecho probado cuarto, que la sentencia destina a describir el cuadro clínico residual del trabajador, cuyo contenido se completa con los datos de carácter fáctico de la fundamentación jurídica de la resolución, de modo que el resultante se traduce en: cervicalgia y lumbalgia crónicas, en relación con cambios degenerativos y protusiones discales, que son causa de dolor susceptible de tratamiento, sin alteración de la funcionalidad de esos segmentos; tendinosis bicipital derecha; hipoacusia neurosensorial de origen coclear por trauma sonoro crónico grado III, que supone una pérdida auditiva del 36,9% en un oído y del 38% en el otro.

Propone un texto alternativo que diga que el trabajador presenta: discoartrosis y protusiones discales de C4 a C7, sin compromiso radicular ni medular; hernia discal en L1-2, retrolistesis y abombamiento discal en L5-S1, protusión discal en L4-5, discoartrosis de L4 a S1; gonalgia izquierda con inestabilidad articular; tendinitis de bíceps braquial derecho; hipoacusia neurosensorial de origen coclear por trauma sonoro crónico grado III.

Apoya la revisión en informe pericial del Dr. Vicente de 12 de marzo de 2018, unido con número de folios 302 a 308.

Explica que la revisión es pertinente a la vista de los documentos señalados, y relevante para conocer el cuadro de limitación que presenta el trabajador y su repercusión funcional.

En la sentencia recurrida se indica que la convicción judicial sobre la afectación que presenta el trabajador de interés para resolver la pretensión de la demanda se extrae del informe médico de síntesis cerrado con las conclusiones expresadas en el folio 100 de las actuaciones. El informe médico de síntesis se corresponde con los folios 98 a 100, describe un juicio diagnóstico coincidente con el cuadro clínico residual que aparece en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades al que se atiene la sentencia en la redacción del hecho probado cuarto (FD 4º). Y dice más la sentencia cuando detalla que el relato fáctico sobre menoscabo del trabajador es la consecuencia de la valoración crítica efectuada sobre la prueba practicada en juicio y la que figura en los folios 101 a 11 (entendemos hecha la referencia a los folios 101 a 111) y 117 a 128, así como la prueba del actor. En los folios 101 a 104 encontramos copia del informe médico emitido por el Dr.

Vicente el 12 de marzo de 2018, esto es, la misma prueba sobre la que el recurrente pretende la revisión del hecho probado cuarto. De todo ello extraemos dos conclusiones, la primera que en la sentencia de instancia se dio primacía al informe médico de síntesis sobre las restantes pruebas aportadas; la segunda, que el Juez de instancia ya valoró la prueba señalada como soporte de la revisión.

Aunque reiteradamente recordadas en las sentencias del TS (sentencia del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas) y por ello, sobradamente conocidas las líneas básicas del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, conviene recordarlas por la aplicación directa que tienen algunas de ellas en este caso: a) El denunciante debe concretar de manera clara y precisa un hecho esencial que la sentencia haya omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Ese hecho ha de resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de conjeturas, precisiones, deducciones ni argumentaciones. c) El recurre ha de ofrecer un texto alternativo concreto para sustituir, suprimir o completar el que tilda de erróneo. d) Tal hecho ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia o para reforzar el sentido argumentativo del mismo.

Esas líneas generales se completan en la jurisprudencia del TS (sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec.

57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019) con concreciones como estas: a) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. b) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. d) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido.

Añadimos una precisión más que deriva de la competencia del Juez de instancia para apreciar y valorar la prueba y que viene al caso de pretensiones en materia de prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente. En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, el Juez puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, la Sala preserva la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juez de instancia, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico e imparcialidad.

No hay motivo para desautorizar la prevalencia dada en este caso al informe médico de síntesis en la medida en que recoge el resultado de la exploración practicada al trabajador y da cuenta de la repercusión de cada una de las patologías de interés para decidir sobre la incapacidad permanente; en la medida, también, en que incluye unas conclusiones que son el fruto de las consideraciones médico laborales del facultativo del EVI.

En dicho informe se valoró y tuvo en cuenta el informe médico traído al recurso en apoyo del motivo basado en revisión de hechos.

Siendo el informe del Dr. Vicente una de las pruebas valoradas por el Juez de instancia, resulta posible contemplarla en toda su amplitud para resolver el recurso, aun cuando la sentencia no puntualice sobre cada una de las lesiones identificadas en ese informe en relación con patología en columna cervical y lumbar, que la sentencia engloba en el término amplio de cervicalgia y lumbalgia crónicas. La sentencia nada indica sobre la 'gonalgia izquierda con estabilidad articular' que figura en el cuadro diagnóstico del informe del Dr. Vicente .

La inclusión de este dato no resulta posible, si tenemos en cuenta que la sentencia secunda el informe médico de síntesis, donde se deja indicado como resultado de la exploración que el trabajador presenta una marcha normalizada, lo que pone de manifiesto que no hay repercusión funcional como la que señala la parte. En todo caso, el añadido que quiere incluir la parte en el hecho probado cuarto no resulta relevante, pues no son los diagnósticos, sino la repercusión funcional, los que determinan la incapacidad permanente como situación protegida por el sistema de Seguridad Social.

Se desestima este motivo de recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.c LRJS el recurrente denuncia la infracción de los artículos 158.1, 194.1.b) y 196.2 LGSS. Explica que el trabajador muestra una clínica de dolor y limitación sumamente limitante, de carácter definitivo, cuando menos, de incierta reversibilidad; que la profesión habitual en este caso exige bipedestación prolongada y sobrecargada de rodillas; que el demandante cuenta con muy mala capacidad física y resulta difícil su inserción laboral.

La cita del artículo 158.1 LGSS no llega acompañada de fundamentación del motivo del recurso, un requisito que impone el artículo 196.2 LRJS. Aquel precepto se refiere al concepto de accidente no laboral y de enfermedad común. En este caso no se discute la contingencia determinante de la incapacidad permanente total. Aunque en su día al presentar la demanda la parte actora planteó la posibilidad de reconocer ese grado de incapacidad por las contingencias de enfermedad profesional, accidente de trabajo o enfermedad común, en una escalada de pretensiones subsidiarias, en juicio el objeto de debate se circunscribió a una sola contingencia, la enfermedad común, tal y como se indica en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En el escrito de interposición del recurso la parte actora solicita sentencia que declare la incapacidad permanente total por enfermedad común, de modo que la contingencia ni siquiera es un elemento discutido en el proceso.

El artículo 194.1.b) LGSS señala que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados ...

b)incapacidad permanente total.

El artículo 196.2 LGSS se refiere a la prestación económica por incapacidad permanente total. La cita de este precepto, como se apuntó en líneas precedentes para la cita del 158.1 carece de fundamentación. No hay argumento alguno en la sentencia de instancia ni en el recurso al aspecto económico derivado del posible reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada.

El artículo 194 LGSS, que la parte recurrente cita como infringido, se ha de poner en relación con el 193 y con la disposición transitoria vigésima sexta que le dota de contenido específico. De todo ello se desprende que la LGSS tiene por incapacidad permanente la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento médico prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. En función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo la clasifica en grados, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Tiene por total la que priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para decidir en materia de incapacidad permanente se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta. Se valoran las circunstancias en las que ha de desarrollar el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesario, entre otros condicionantes, permanecer activo durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y de manera que sea compatible con la propia salud para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud que de alguna manera ya está mermada o comprometida.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a dos argumentos; el primero, la buena funcionalidad que muestra el trabajador, incluso para desempeñar un trabajo en el que ha de adoptar posturas forzadas o sostenidas, realizar esfuerzos y permanecer en un ambiente ruidoso; el segundo, la falta de la nota de alteración definitiva o permanente de la patología a nivel de columna, probado que son susceptibles de tratamiento y que, por ello, el proceso no está consolidado, de modo que no se descarta la recuperación de la capacidad funcional del trabajador a corto o medio plazo.

En la medida en que la sentencia declara probado que el trabajador presenta cervicalgia y lumbalgia crónicas en relación con cambios degenerativos y protusiones discales, no es asumible el argumento desestimatorio que se basa en la inexistencia de patologías crónicas, pues este término por sí solo es muestra del carácter definitivo del menoscabo, sin perjuicio de que lo provisional y susceptible de tratamiento paliativo o curativo tenga que ver con las algias que la sentencia reconoce en el trabajador como consecuencia de ese menoscabo.

Desde el punto de vista del menoscabo a considerar es preciso tener en cuenta que no son los diagnósticos sino la clínica concreta en que se manifiesta la enfermedad y la repercusión que esta clínica desencadena en la esfera funcional lo que determina si un trabajador aquejado de enfermedades mantiene o no capacidad para el trabajo. En este caso el médico evaluador describe el resultado de la exploración y señala que el trabajador, que presenta cierto porcentaje de pérdida auditiva, mantiene un nivel conversacional dentro de la normalidad; conserva balance articular en columna cervical y en hombros, con limitación en los últimos grados de las rotaciones de la columna cervical por dolor; efectúa un recorrido en la flexión lumbar con distancia dedos/ suelo a 20 cm, son negativas las maniobras de estiramiento radicular, conserva fuerza y tono, ROT simétricos y vivos, marcha normalizada y realiza punteras/talones.

No contamos con descripción de tareas para el requerimiento real de la profesión del trabajador, más allá de las genéricas afirmaciones de la sentencia de instancia sobre posturas forzadas y sostenidas, además del ambiente de ruido. Si acudimos a la guía de valoración profesional del INSS, que ayuda a identificar los requerimientos teóricos o cualidades psicofísicas que debe poseer un trabajador para realizar una profesión determinada, encontramos en la profesión de chapista requerimientos de carga física de grado III/IV, carga biomecánica a nivel de columna grado IV/IV, a nivel de rodilla de grado III/IV, de bipedestación estática de grado III/IV. Estos son altos requerimientos a expensas de las partes de la anatomía del trabajador afectada; sin embargo, la buena funcionalidad que muestra revela que hoy por hoy mantiene la capacidad necesaria para el desempeño del trabajo de oficial chapista, una conclusión demostrada con el desempeño real de la profesión hasta pasar a situación de desempleo unos meses antes de instar la tramitación del expediente de incapacidad permanente, según deja anotado el informe médico de síntesis. La funcionalidad mostrada dentro de rangos de normalidad hace de la decisión adoptada en la instancia una resolución acorde con los presupuestos legales de la incapacidad permanente total.

Se desestima este motivo de recurso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Maximiliano frente a la sentencia dictada en el procedimiento 456/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.