Sentencia SOCIAL Nº 2269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3359/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2269/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 3 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 3359/18,interpuesto por DON Cesareocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 18 de octubre de 2018 en Autos número 407/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Cesareo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 407/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de octubre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Cesareo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Cesareo, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001/1978, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de soldador.

En fecha 4/9/2018 el actor ha celebrado contrato temporal para prestar servicios como auxiliar administrativo.

2º.- El actor inicia proceso de incapacidad temporal el día 17/10/2016 siendo dado de alta en fecha 28/1/2017 con propuesta de incapacidad permanente (folio16).

Por el INSS se procedió a tramitar expediente administrativo para valorar la capacidad laboral del actor y, en su caso, declararle beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

El Inss dicta resolución (folio 30) por la que resuelve denegar con fecha 24/2/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 16/2/2017 (folio 46 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 9/9/2016 que obra al folio 54 y siguientes de los autos.

3º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1128,07 euros mensuales.

4º.- I. El demandante padece: lumbociatica,hernia discal l5 s1.

II. En informe médico evaluador consta exploración como sigue: lassegue negativo, bm 5/5, marcha conservada, rot conservados, movimientos y capacidad funcional conservada sin radiculopatias ni déficits motores. Emg: afectación de raiz l5 con mejoria parcial con respecto a estudio 2015. Rnm protusión discal generalizada con compromiso bilateral de forámenes a nivel de espacio intervertebral l5 s1.

En fecha 18/1/2017 la unidad de cirugía ortopédica presenta exploración que sigue. 'parestesias y hormigueos continuos en primer dedo de pie izdo, dificultad para caminar talones, control esfínteres, pérdida de fuerza en dorsiflexión de pie izdo en relación a contralateral. emg afectación de raíz l5 con mejoría parcial con respecto a estudio 2015.' En tto consta que debe evitar esfuerzos y posturas forzadas

III.La unidad de rehabilitación en fecha 6/6/2017 atiende al actor con plan de actuación que sigue: ft en cs, electroterapia, si empeora nueva valoración neurocirugia, pauto tizanidina, control por map, revisión

La Unidad de Neurocirugia en fecha 20/9/2018 emite informe con juicio clinico de lumbalgia y posible radiculopatia crónica s1 izda

En fecha 8/10/2018 se emite informe de rm de columna lumbosacra y la conclusion es minima listesis de l5 sobre s1

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador, frente a la resolución del INSS de fecha 24 de febrero de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '5º.-El demandante padece: Lumbociática, hernia discal L5-S1.

La Unidad de Cirugía Ortopédica en Informe de 18-01-2017, consigna que el actor presenta a la exploración: Parestesias y hormigueos continuos en primer dedo de pie izquierdo, dificultad para caminar talones, control de esfínteres, pérdida de fuerza en dorsiflexión de pie izquierdo en relación a contralateral. EMG: Afectación de raíz L5 con mejoría parcial con respecto a estudio 2015. En tto consta que debe evitar esfuerzos y posturas forzadas.

La Unidad de RHB, en fecha 6-06-1017, pone de manifiesto lo siguiente:'

Exploración: No dolor en AE lumbares ni en musculatura paravertebral.

BA: limitado y con dolor en los últimos arcos.

E. Neurológica:

Psoas: -4/5.

Cuadríceps: 5/5.

Dorsiflexores: 3/5.

Plantiflexores: 5/5.

Extensor de Io dedo: 2/5.

Rots: disminuidos de forma simétrica.

Disminución de la sensibilidad superficial: L4, L5, S1.

Dificultad para la marcha de talones (++++) y puntillas (+).

Juicio Clínico:.

HNP L5_S1 no intervenida.

Plan de Actuación:

FT en C.S.

Electroterapia.

Si empeora pedir de nuevo valoración por neurocirugia.

Pauto diazepina. Control por MAP. Revisión'.

El médico de cabecera del actor, solicita consulta de Asistencia Especializada al Servicio Neurocirugía del SAS el 11-04-2018, consignando lo siguiente: 'Varón que presenta HNE L5-S1 no intervenida valorada en su servicio hace un año y que presenta empeoramiento a pesar de fisioterapia. Se indicó en informe que 'si empeora pedir de nuevo valoración por neurocirugía'.

El Servicio de Neurocirugia del SAS, emite último Informe el 20-09-18 siendo el Juicio Clínico Principal:. Lumbalgia.

. Posible radiculopatia crónica Si izquierda. Y consignando asi mismo, en 'Plan de Actuación' que: I - Al paciente no le han realizado la KM lumbar solicitada. En relación a ello, puede reclamar la resonancia en Atención al I Usuario.

- Y que en cualquier caso, la historia clínica orienta hacia una radiculopatía crónica y es improbable que esto motive una indicación quirúrgica.

En fecha 8-10-2018 se emite Informe de RMN de columna lumbosacra y la conclusión es:

- Mínima Listesis de L5 sobre SI.

- Protusión discal circunferencial y degeneración con pérdida de señal y altura en L5-S1.

- Cambios reactivos en médula ósea de platillos vertebrales adyacentes secundarios a la degeneración discal con osteofitosis.

- Estenosis neuroforaminal moderada secundaria a estos cambios.

- Articulaciones interapofisiarias hipertróficas sobre todo en este nivel lumbosacro',lo funda en el Informe emitido por el Servicio de Traumatología del SAS de 18.01.17; Informe del Servicio de RHB de 6.06.17; Informe emitido por el médico de cabecera del actor de 11.04.18; Informes emitidos por el Servicio de Neurocirugía de 28.05.18 y el 20.09.08 y el resultado de la resonancia de columna lumbrosacra de 8.10.18.

Desestimamos este motivo por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el art. 137.1 de dicha Ley.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se mantiene incólume en esta sede, esta Sala concluye que el actor se encuentra efectivamente afecto del grado de incapacidad permanente que pide en demanda y que la sentencia impugnada le deniega, pues el demandante no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de soldador, que requiere de continuos e importantes esfuerzos de la columna lumbar, para lo que estaría impedido dada la afección que presenta en la L5 S1, con afectación de la raíz, debiendo evitar esfuerzos y posturas forzadas.

Por ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Cesareo, contra Sentencia dictada el día 18 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 407/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda, declaramos que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3359.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3359.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.