Sentencia SOCIAL Nº 2269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 611/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000356
EL
Recurso de Suplicación: 611/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 6 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2269/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Manuela frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Barcelona de fecha 2 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 494/2017 y
siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y GASTRONOMÍA AL PALAU, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Manuela , absolviendo a INSS, TGSS, MCSS MC MUTUAL yGASTRONOMÍA AL PALAU SL de todos los pedimentos deducidos de la demanda.

Que desestimo la demanda interpuesta por MCSS MC MUTUAL, absolviendo a INSS, TGSS, Manuela y GASTRONOMÍA AL PALAU SL de todos los pedimentos deducidos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º - La parte actora doña Manuela , nacido el NUM000 /1983, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , de profesión habitual COMERCIAL. La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) es: La parte actora sufrió Accidente de Trabajo (en adelante AT) el 30/05/2015.

La codemandada MCSS MC MUTUAL cubre los riesgos profesionales de la codemandada GASTRONOMÍA AL PALAU SL.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 22/07/2016, que recogía como dolencias: 'FRACTURA FRACTURA MANDIBULAR PARASINFASARIA NO DESPLAZADA, FRACTURA SUBCONDILEA CON DESPLAZAMIENTO, DERECHOS Y FRACTURA DE MÚLTIPLES PIEZAS DENTALES, TRATADA QUIRÚRGICAMENTE Y MEDIANTE REHABILITACIÓN, CON SECUELAS (CICATRICES QUE PRODUCEN PERJUICIO ESTÉTICO MODERADO) SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 14/03/2017, estableciendo un baremo de lesionespermanentes no invalidantes (IPNV) de 1.750 €.

3º - Formuló reclamación previa (04/04/2017) que pretendía declaración de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial, que fue desestimada por resolución expresa de 18/05/2017.

4º - El 01/01/2012 la parte actora padeció un AT, por luxación de cadera de la que fue dada de alta una vez los facultativos la consideraron curada.

5º - La resolución establece una Base Reguladora TOTAL: 25.923,08 €/año PARCIAL: 2.559,45 € La MCSS impugna dicha base en la demanda acumulada, postulandouna BR anual de 24.852,15 €'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas Mutual Midat Cyclops Y Gastranomia al Palau S.L., a las que se dió traslado impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Dª Manuela , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 478/2018, dictada el 02/11/2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 494/2017, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS, MCSS MC MUTUAL y GASTRONOMÍA AL PALAU SL, en la que pedía la declaración den situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de comercial, derivada de accidente de trabajo.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la MCSS MC MIDAT CYCLOPS, y por GASTRONOMÍA AL PALAU SL, que piden su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.193a) LRJS , la recurrente pide la nulidad de la sentencia por incongruencia de la sentencia, a lo que se oponen ambas impugnantes.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma En cuanto a la incongruencia, t iene dicho el TC en SSTC Sentencia núm. 13/1987 de 5 de febrero , 73/1991 de 8 de abril , 171/93 de 27 de mayo 111/1997 de 3 junio RTC 1997111, STC 369/1993 ( RTC 1993369 ) (fundamento jurídico 3.º), sintetizando, a su vez, doctrina anterior: 'En reiteradas ocasiones, desde la STC 20/1982 ( RTC 198220 ), hemos tenido ocasión de declarar que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio. De este modo, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum ), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes' [doctrina luego reiterada, en similares términos, por las SSTC 112/1994 ( RTC 1994112 ), 172/1994 ( RTC 1994172 ), 311/1994 ( RTC 1994311 ), 189/1995 ( RTC 1995189 ) y 60/1996 ( RTC 1996 60 ), entre otras].

A partir de este planteamiento general, el TC ha venido distinguiendo dos tipos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por incongruencia y precisando las condiciones para apreciar su existencia. Así, la llamada incongruencia extra petitum se dará cuando 'el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 311/1994 y 60/1996 , 113/1999 de 14 de junio , entre otras).

Y la denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, 'siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y 'sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ SSTC 88/1992 de 8 de junio , 91/1995 ( RTC 199591 ), 146/1995 ( RTC 1995146 ), 56/1996 ( RTC 199656 ), 58/1996 ( RTC 199658 ), 85/1996 ( RTC 199685 ) y 26/1997 ( RTC 199726 ), entre otras].

En ocasiones ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, como ocurre en los supuestos que la STC 369/1993 (fundamento jurídico 3.º), recogiendo una expresión utilizada por la STC 29/1987 ( RTC 198729 ), denominó de incongruencia por error, esto es, cuando 'por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado', dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Pues bien, en el caso de autos, si bien es cierto que en la sentencia recurrida se observa en los fundamentos jurídicos 2 ,3 y 4 la referencia y motivación genérica a la incapacidad permanente absoluta, en el FJ 6º se habla del tratamiento recuperador (que no se discute) y en el FJ 5ª se habla en una ocasión de peón de la construcción, cuando la recurrente es comercial, lo cierto es que en la resolución recurrida se motiva ( FJ 5º, p 7/8) y se resuelve sobre la capacidad para el ejercicio de la profesión de comercial y en la parte dispositiva se dan respuesta a todas las pretensiones. En efecto, se razona, que 'no hay limitación en el movimiento ni tampoco impedimentos anatómicos para la realización de su actividad por lo que tampoco prosperaría ninguna de las peticiones de la actora'.

Por tanto, se aprecian errores materiales de transcripción, pero no incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.-La recurrente, al amparo de lart.193b) LRJS pide la adicción de un nuevo hecho probado que diga: ' La profesión de la actora es la de Comercial (Responsable Comercial (Maitre), para el Grupo Sagardi), Siendo las funciones principales repartidas en 4 grandes áreas: Area de calidad: gestión de calidad integral de la sala, gestión de la calidad del servicio y de la satisfacción del cliente, gestión de la calidad en las instalaciones (ambientación, limpieza,...). Área económica: gestión económica de la sala. Área de personal: liderazgo y consolidación de los equipos de trabajo de su área, liderar el equipo fomentando la comunicación y la motivación hacia el trabajo, transmitir los criterios corporativos. Area Comercial/funcional: liderar comercialmente la idealización del cliente, funciones de relaciones públicas hacia el cliente (atención al cliente, asesoramiento carta y vinos, etc...), realizar de manera cualificada, autónoma y responsable de las relaciones con los clientes y organizar actividades lúdicas o recreativas en los establecimientos. Recibir y acompañar a aquellos clientes que la dirección indique, informar a los clientes de los servicios que están a su disposición, prestar sus servicios tanto dentro como fuera del establecimiento. Gestionar las reservas de cualquier servicio que ofrezca la empresa.

Esta adición se basa en los folios 431-442.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser estimado, pues deriva de la descripción de las tareas fundamentales de su profesión habitual realizadas por la MCSS, sin que conste que las mismas sean controvertidas, y siendo la relación de dichas tareas precisa para determinar el grado de IP, en función de las limitaciones funcionales derivadas de las secuelas.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.194 y 197 LGSS . Considera la recurrente que las limitaciones que padece la trabajadora la incapacitan para el ejercicio de las funciones fundamentales de su profesión de comercial y, subsidiariamente, de forma parcial.

Las secuelas que presenta la trabajadora son fractura mandibular parasinfasaria no desplazada, fractura subcondílea con desplazamiento derecho y fractura de múltiples piezas dentales, tratada quirúrgicamente y mediante rehabilitación con secuelas (cicatrices que producen perjuicio estético moderado, sin limitación funcional. Luxación de cadera de la que fue alta por curación.

Del informe del ICAM resulta que las secuelas que padece producen cierto perjuicio estético, que se califica como moderado, y no producen limitación funcional (.225) La luxación de cadera no aparece como limitante, puesto que presenta una correcta deambulación sin claudicación en el ritmo de la marcha (.f423).

La recurrente, en su escrito de recurso, inciden en las limitaciones funcionales que resultan de su prueba pericial; sin embargo, no ha impugnado los hechos probados en lo que a secuelas y limitaciones funcionales se refiere, por lo que hay que estar a los que resultan del relato fáctico de la resolución recurrida. No consta, que exista limitación para agacharse, movimientos repetitivos, coger peso o permanecer de pie largos períodos, y tampoco consta que la fractura mandibular impida o dificulte el habla, ni que el perjuicio estético sea grave.

Partiendo de ello, la Sala considera acertado el criterio de la resolución recurrida, que confirma el del INSS, y no se aprecia un grado total ni parcial de IP, para una profesión habitual como la de comercial, con las funciones que han quedado descritas en la modificación de los hechos probados.

Por tanto, procede la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones de las normas que denuncia la recurrente.

Todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela frente a la sentencia nº 478/2018, dictada el 02/11/2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 494/2017 , que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.