Sentencia Social Nº 227/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2718/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2718/06

N.I.G. 48.04.4-06/000916

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil seis, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ignacio frente a DENBOLAN E.T.T. S.A. y CONSTRUCCIONES ELECTROMECANICAS CONSONNI S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- El actor, D. Ignacio , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Construcciones Electromecánicas Consonni, S.A., a través de los siguientes contratos de trabajo:

- Desde el 27-6-2001 a 31-1-03, como trabajador de la empresa Elekberri, S.L., en calidad de subcontratista de Consonni S.A., a través de contrato para obra determinada siendo su objeto Montaje de Cuadros Eléctricos en Construcciones Electromecánicas Consonni, S.A. para presentar sus servicios como Oficial 1ª Electricista.

- Desde el 19-02-03 a 30-07-03, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos del cliente Souziona con referencia T26141/B26183 y su tarea montaje y cableado de cuadros eléctricos como Oficial 1ª.

- Desde el 1-9-03 a 23-4-04, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos B26183 del cliente Souziona, E26269 Cepsa, A26272 UTE Pampilla, T26274 UTE Pampilla y su tarea cableado de cuadros eléctricos como Oficial 1ª.

- Desde el 10-5-04 a 13-8-04, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedido G-26433 UTE ciclo combinado BOROA y su tarea montaje de chapa y cuadros eléctricos, como Oficial 1ª.

- Desde el 6-9-04 a 5-1-05, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos UTE ciclo combinado BOROA e IBERINCO y su tarea cableado y montaje de cuadros eléctricos, como Oficial 1ª.

- Desde el 10-1-05 a 26-1-05, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos IBERDROLA R26651; R26657; DIREPROXA A26668, A26678; REPSOL G26675, SIEMENS H26673, SOLVEY A26670 y su tarea cableado y montaje de cuadros eléctricos, como Oficial 1ª.

- Desde el 22-6-05 a 19-8-05, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos A26811 ESCOMBRERAS, I26825 SAICA, 1º, 2º, 3ª FASE y su tarea cableados de cables eléctricos montaje de estructuras, como Oficial 2ª.

- Desde el 5-9-05 a 29-12-05, como trabajador de Denbolan ETT, S.A., a través de contrato por obra determinada siendo su objeto pedidos I26825 FASE III, A 26811 FASE II, I26856 SERIDOM y su tarea cableado de cables eléctricos y montaje de estructuras, como Oficial 2ª.

El actor ha prestado sus servicios en la actividad normal de la empresa, no ajustándose a los pedidos que se hacían constar en los contratos sino a las necesidades que surgían en cada momento.

Al actor se le notificó que pasará a ostentar la categoría de oficial 2ª, por que de otro modo era muy caro, pero la prestación de servicios no ha sufrido variación alguna.

II.- Con fecha 06-02-06 se celebró acto de conciliación, en el que Denbolan ETT reconoció la improcedencia del despido y ofreció una indemnización de 1083 euros y salarios de tramitación hasta la fecha por importe de 1358,92.

Con fecha 08-02-06 la empresa consignó 2441,92 euros (1083 euros en concepto de indemnización y 1358,92 en concepto de salarios de tramitación).

Con fecha 13-3-06 consignó 235 euros para completar la indemnización.

III.- Con fecha 29-12-05 Denbolan ETT, S.A. comunicó al demandante la finalización de su contrato de trabajo con efectos del mismo día.

IV.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de legal representante de los trabajadores.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Se estima la demanda de D. Ignacio contra DENBOLAN ETT, S.A. , declarando IMPROCEDENTE el despido, y condenando a esta demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la Sentencia entre la readmisión con el abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de DOCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA CENTIMOS (12.290,70 euros), y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 29-12-05 hasta la notificación de la Sentencia o hasta que hubiera obtenido otro empleo, si tal empleo hubiera sido anterior a dicha sentencia, a razón de 60,62 euros diarios.

Se absuelve de la demanda a CONSTRUCCIONES ELECTRONICAS CONNSONI, S.A.

TERCERO.- En fecha 28 de abril de dos mil seis se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- Se estima la petición formulada por DENBOLAN E.T.T. S.A. de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 31-03-06 , en el sentido de que habrá de descontarse la cantidad de 2.676,92 euros, consignados de la cantidad de indemnización impuesta (12.290,70 euros) y 1.358 euros consignados de los salarios de tramitación impuestos.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

FALLO

Se estima la demanda de D. Ignacio contra DENBOLAN ETT, S.A. , declarando IMPROCEDENTE el despido, y condenando a esta demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la Sentencia entre la readmisión con el abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de DOCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA CENTIMOS (12.290,70 euros) de la que habrá de descontarse la cantidad de 2.676,92 euros consignados, y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 29-12- 05 hasta la notificación de la Sentencia o hasta que hubiera obtenido otro empleo, si tal empleo hubiera sido anterior a dicha sentencia, a razón de 60,62 euros diarios, debiendo descontarse la cantidad de 1.358 euros consignados por este concepto.

Se absuelve de la demanda a CONSTRUCCIONES ELECTRONICAS CONNSONI, S.A.

Y en fecha 17 de mayo de dos mil seis se dictó auto de aclaración de sentencia de fecha 31.3.06 y del auto de fecha 28.4.06 que literalmente en su parte dispositiva dice:

Se estima la petición formulada por Ignacio de aclarar la Sentencia de fecha 31-03-06 y el auto dictado en el presente procedimiento con fecha 28-04-06 , en el sentido de que las únicas cantidades consignadas son las de 2.441,92 euros y 235 euros, la primera con fecha 08-02-06 y la segunda de fecha 13 de marzo de 2006.

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por el demandate y por la empresarial DEBOLAN E.T.T. S.A. que fueron impugnados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante y con posterioridad en autos de aclaración ha corregido detalles menores respecto a cantidades consignadas en materia propia de despido declarado improcedente al caracterizar los contratos temporales habidos en la empresa de trabajo temporal como fraudulentos. Todo ello a fecha de 29 de diciembre de 2005, donde a pesar de que la ETT ha realizado una consignación indemnizatoria y de salarios de tramitación ésta se tiene por insuficiente, a modo y manera de error inexcusable, al advertir el Juzgador una distinta antigüedad a la ofrecida por la empresarial en un devenir histórico de contrataciones temporales que debutan el 27 de junio de 2001 que entiende el Juzgador que sin solución de continuidad se dan hasta ésa extinción contractual que califica de improcedente, no sin antes denegar la posible nulidad ya por vulneración del principio de garantía de indemnidad o ya por la inexistencia de una cesión ilegal. Resulta importante detallar que del relato fáctico se induce que al menos desde junio de 2001 a enero de 2003 ha habido prestación de servicios para otras empresariales no condemandadas que han sido iniciales subcontratas de la empresa usuaria pero no a través de la ETT aquí condenada, y que igualmente existe un periodo de 26 de enero a 22 de junio de 2005 en el que no hay relación laboral pero que a criterio judicial no rompe la continuidad de la relación laboral. Con todo el juzgado, estimando parcialmente la demanda, ha reconocido la improcedencia del despido pero absolviendo a la empresa usuaria.

Disconformes con tal resolución de instancia tanto el trabajador como la empresa de trabajo temporal interponen recurso de suplicación que articulan exclusivamente con motivos jurídicos al amparo del párrafo c) del artº 191 de la LPL que abordaremos de manera conjunta. Además la empresa de trabajo temporal articula un motivo de nulidad que deberá ser igualmente resuelto con anterioridad siguiendo el párrafo a) del articulo y texto citados.

Sin embargo primeramente queremos hacer alusión a la presentación en via impugnatoria por las contrapartes de lo que llaman documentos, que no dejan de ser sino copia de sentencias o resoluciones judiciales.

El artículo 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral permite que con carácter excepcional las partes puedan aportar al procedimiento en fase de suplicación aquellos documentos que resultando relevantes para dirimir la contienda judicial, contengan elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental o que, no habiendo podido aportarse en la instancia, como ordena el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad, en los supuestos previstos en el artículo 270.1 del mismo Cuerpo legal.

El apartado primero de este precepto hace referencia a los documentos "posteriores a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio (exigencia que en el proceso social debe entenderse referida al acto de juicio por ser la fase del procedimiento en que se aporta la prueba documental), siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

La norma de referencia, según establece el auto de 12 de julio de 2002 (RJ 7654), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , merece una interpretación lógica y finalista, en cuya virtud los documentos a los que el precepto se refiere habrán de reunir la condición mínima de que se trate de documentos con fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si ellos se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es la permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva.

Y es que los documentos que dicen incluir las contrapartes en esta vía impugnatoria no dejan de ser sino resoluciones judiciales que pretenden amparar los argumentos de las contrapartes pero que no se convierten en verdaderos documentos que denoten las características propias del artº 231.1 de la LPL y que por sus elementos y circunstancias puedan tener encaje en la previsión del artº 270.1.1 de la LEC . Por lo que es evidente que la consecuencia es su inadmisión o a lo sumo un valor a los meros efectos ilustrativos que no verdaderamente probatorios o documentales.

SEGUNDO.- Ciertamente la empresa de trabajo temporal recurrente invoca el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral pretendiendo la nulidad de la resolución judicial por infringirse normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión al entender que la empresarial subcontratista de la usuaria en el periodo 27 de junio de 2001 a 31 de enero de 2003 responsable de aquélla prestación de servicios no ha sido debidamente llamada a juicio siendo que pudiera también responder jurídicamente.

Parece específico argumentar que la recurrente invoca un falta de litis-consorcio pasivo necesario (artº 12 en relación al 416.3 de LEC), por cuanto en razón al objeto del juicio proceso, respecto de la responsabilidad en materia de contratación temporal y despido, requiere que las empresariales codemandadas susceptibles de cualquier tipo de responsabilidad y pronunciamiento que recaiga eficazmente y deba producir efectos frente a todos sean traídas a colación. Y es que si no estamos ante una simple mera conveniencia o utilidad, como puede producirse en el caso de obligaciones solidarias, sino por venirlo impuesto, la correcta constitución de la relación jurídica procesal y material se impone legalmente desde la misma admisión a trámite de la demanda (artículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y exige que el órgano judicial controle esa correcta constitución, requiriendo al demandante para que dirija la demanda frente a los litis consortes en el plazo de cuatro días (sentencia del Tribunal Constitucional 335/94 ) cuya inadvertencia inicial no enerva la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento posterior el defecto observado para que el demandante proceda a su subsanación. Y ello incluso aunque se aprecie tal defecto en sentencia, pues previa audiencia de las partes, mediante auto de nulidad de lo actuado, desde el mismo momento de la admisión de la demanda se debería conceder al actor un nuevo plazo de 4 días para que amplie la demanda.

Y es que no solamente la situación litis consorcial viene impuesta legalmente sino que del contenido de la demanda se puede apreciar posteriormente su existencia, pues el órgano judicial con audiencia a las partes deberá dictar auto en los mismos términos que proceda dictar sentencia, y todo ello en la instancia, por falta de litis consorcio (sentencia del Tribunal Supremo 11 de diciembre de 1989, Aranzadi 8944 y 5 de mayo de 2000, Aranzadi 2772 ). En suma, siguiendo los dictados del Tribunal Supremo la falta de litis consorcio puede ser apreciada de oficio, con la consiguiente nulidad de actuaciones y subsanación de tal defecto en lo que denominariamos defecto legal en el modo de proponer la demanda que debió ser subsanada (sentencia del Tribunal Supremo 16 de julio de 1989, Aranzadi 5477 y 1 de diciembre de 1980, Aranzadi 8917 ). Y todo ello aunque propiamente es un defecto de legitimación de los demandados pues la falta de litis consorcio refleja la falta en el proceso de quienes pueden verse afectados por las consecuencias de la pretensión articulada (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 16 de noviembre de 1993, Aranzadi 5113, sentencia del TSJ del Pais VAsco 12 de septiembre de 2006 Recurso 1032/06 y sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 3 de septiembre de 1993, Aranzadi 3811 ).

Por todo lo manifestado aparentemente podríamos declarar la nulidad de actuaciones por exigencia litis-consorcial y llamar a juicio de tal empresarial omitida sin embargo, como luego veremos al tratar el fondo del asunto, no existe dicha responsabilidad de la empresa subcontratista de la usuaria para aquél periodo, pues el efecto interruptivo que promoveremos, para el periodo y ausencia de prestación de servicios por más de veinte dias, provocará que las consecuencias de la responsabilidad en la causa y pretensión principal no puedan afectar al periodo y prestación de servicios que aquí se discute a modo y manera litis-consorcial. Si a ello unimos que subsidiariamente la misma recurrente en su último fundamento jurídico promueve una especie de descuento en el cálculo indemnizatorio para el periodo que no prestó servicios a la empresa de trabajo temporal junio del 2001 a enero de 2003 la consecuencia de todo ello permitirá al Tribunal que desestime el motivo de nulidad por razones propias del principio de economia procesal y al objeto de concluir y entrar al fondo del asunto sin más dilaciones.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el trabajador recurrente en su único motivo de infracción jurídica denuncia la del artº 43.2.3 del Estatuto de los Trabajadores en materia propia de cesión ilegal y responsabilidad solidaria y del mismo modo la ETT recurrente en su denuncia de infracción jurídica hace alusión a la doctrina del fraude de Ley y la contratación temporal (artº 15.1 del Estatuto de los Trabajadores ) con alusión al efecto interruptivo y sus consecuencias indemnizatorias, además de un ultimo motivo subsidiario ya abordado indirectamente. Entraremos al estudio de ambos razonamientos y sus motivos jurídicos de una manera amplia y conjunta partiendo de la situación genérica de la temática para finalmente abordar la concreta y especifica.

Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil , en relación Art. 15.3 del ET , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual (S.T.S. 16-1-96, Aranzadi 191 ). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil . se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar (S.T.S. 19.5.97, Aranzadi 3887 ).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley (S.T.S. 29-3-93, Aranzadi 2218 ). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Más concretamente, en lo que se refiere a la contratación temporal para determinada obra, o servicio, el objeto contractual no puede ser otro que la realización de unas obras, o la prestación de servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresarial, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duranción incierta. Tal es así, que ésa referencia a la obra o servicio debe tener una causa de temporalidad y módulo de determinación en le ciclo productivo que concrete la actividad normal o permanente de la empresa y la que vaya a definir la ejecución por el concreto trabajador, mediante una constatación de tal servicio, u obra determinado, especificando e identificando en el tiempo y en el espacio dicha ejecución. Por lo que, no se cumple el requisito de tal identificación, si solo se menciona el trabajo o tareas propias de la categoría profesional (STS 21/4/88, Ar. 3088 ). Del mismo modo, es fraudulento el contrato cuando el trabajador realia una obra para la cual no se le había contratado, o se le destina a otra u otras diferentes (STS 6/7/88, Ar. 6116 ).

Y es que como quiera que la empresarial recurrente hace mención a la doctrina jurisprudencial implícita que busca manifestaciones respecto del concepto de antigüedad en la contratación temporal fraudulenta alegando no ya la formula del trabajo efectivamente prestado a los efectos del cómputo indemnizatorio sino en la propia de los contratos realizados su solución de continuidad por más o menos de veinte dias de duración con sus consecuencias a los efectos de antigüedad e indemnizatorios y aquí incluso de posible cálculo de las consecuencias del despido y su excusabilidad debemos manifestar lo siguiente: con todo, ha de precisarse, que en lo que concierne a la antigüedad del trabajador, a los efectos de posible eventos indemnizatorios, la doctrina de la Sala IV del TS, de las que son fiel reflejo entre otras las SSTS/IV 12-11-93 (RJ 1993/8684) (Rec. 2812/92, 10-4-95) (RJ 1995/3034 ) (recurso casación ordinaria 546/94),17-1-96 (RJ 1996/4122) (recurso 1848/1995) y 13-10-1998 (RJ 1998/7429) (recurso 353/1998), establecen que "en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna significativa es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antiüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación segue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes".

De igual modo, nuestro Alto Tribunal ha venido interpretando cual sea el verdadero alcance de qué constituya interrupción significativa, señalando que no se produce ésta en la sucesión de contratos temporales cuando entre uno y otro media una interrupción o solución de continuidad significativa entre los contratos temporales suscritos, mayor de 20 días, equivalente al periodo de tiempo de que dispone el trabajador para accionar frente a la extinción de la relación laboral. Bien entendido, que ésta no es una regla absoluta, sino que pueden concurrir cincunstancias singulares reveladoras de que la unidad de la relación se mantiene aún superándose ese plazo o que ya no existe pese a que el plazo en cuestión no se ha rebasado.

Por lo que en aplicación de la antedicha doctrina al supuesto enjuiciado resulta evidente que hay un efecto interruptivo que perjudica el cálculo de la antigüedad que se puede declarar al trabajador según se ha reconocido en la instancia, máxime cuando las prestaciones de servicios en contratos de duración temporal se han visto interrumpidos en plazos superiores a los ya definidos por la doctrina jurisprudencial. Piénsese que del periodo de 26 de enero a 22 de junio de 2005, más de veinte dias, no hay relación laboral y la instancia tan sólo ha resuelto la problemática con una escueta referencia en el fundamento juridico segundo antepenúltimo párrafo. Y esta sola constatación que permite admitir parcialmente el recurso de la empesarial afecta en las resultancias de aplicación del artº 56 del Estatuto de los Trabajadores , al cálculo indemnizatorio de la opción propia del despido improcedente y al reconocimiento efectuado por la empresarial que pudo no conllevar ningún tipo de error y cálculo. Sin embargo como quiera que esta temática se encuentra implícitamente relacionada con la que de forma subsiguiente abordaremos sobre la cesión ilegal, la premisa de resolución que aborda la Sala consistirá en la admisión del efecto interruptivo en los contratos temporales que afecta a la resultancia de la antigüedad que pueda aplicarse.

Entrando ya en el fondo del asunto, es de recordar que el Art. 43 párrafo 3º del ET , al hablar de cesión de trabajadores, sólo reconoce su licitud en el ejercicio realizado a través de empresas de trabajo temporal, donde existe una cesión a otra empresa, de una empresa principal a una usuaria, de determinados trabajos con trabajadores de carácter temporal. Dichas empresas deben ser autorizadas en los términos que se establece legalmente y por supuesto no ampara cualquier tipo de actividad sino que se exige cumplir los requisitos legales.

Es de recordar que antes de la reforma pertrechada el Art. 43 abarcaba la prohibición del mercadeo laboral para la prestación o cesión temporal, tanto en un tráfico abierto como en uno simulado, y todo ello en consonancia con la prohibición de las Agencias de colocación que recogía el Art. 16 párrafo 1º ET .

Como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, (S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 ) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C. T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808 ), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada (S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586 ). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios (S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612 ). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (S.T.S. 27-1-91 ) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 ), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante (S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315 ).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo (S. T.S. 19-1-94 y 12-12-97 ), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C. T. 14-5-76, Aranzadi 2546 ) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C. T. 17-12-86, Aranzadi 6161 ), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C. T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187 ).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C. T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906 ). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la funcion o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal (S. A.N., Sala de lo Social de 14-2-92 ).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la ultimísima resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tibunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la linea legislativa que aún no será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre ).

LLegados al caso concreto y recordando que es el trabajador el impugnante en suplicación que denuncia la infracción del artº 43 del Estatuto de los Trabajadores y manifiesta la existencia de una cesión ilegal con solidaridad de las codemandadas ETT y usuaria, y una vez detallada la evolución jurisprudencial sobre la materia de la cesión ilegal de trabajadores, se descubre que dónde la estructura o independencia en el ámbito patrimonial de las empresariales, así como su realidad, tienen que ver con la aplicación o no de figuras propias de la cesión laboral según necesidades temporales y/o permanentes de mano de obra bajo parámetros de una conformación jurídica que se estructura en contratos de puesta a disposición y que supedita en su validez, duración y extinción del contrato de trabajo a los contratos propiamente empresariales y mercantiles advirtiendo en los nuevos dictados jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo (la citada sentencia de 4 de julio de 2006 ) nos reconducen con separación y superación de criterios previos (no sólo la sentencia de 16 de mayo de 2000, Recurso 262/00 sino también la de 5 de septiembre de 2006, Recurso 1488/06 y la de 14 de febrero de 2006, Recurso 3195/05 ) para concluir que si estamos ante contratación temporal fraudulenta por ser dirigida a atender necesidades permanentes de las empresariales con una calificación de la responsabilidad del cese como despido improcedente, sin perjuicio de los efectos de la antigüedad en la indemnización que hemos mencionado y detallaremos, provocan que las previsiones normativas tanto del artº 43.1 del Estatuto de los Trabajadores como del 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal nos reconduzcan a que hay cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal que no estén debidamente autorizadas con la responsabilidades administrativas penales y solidarias en el mundo social, a que debe unirse el fenómeno interpositorio que suscita no sólo la mera interpretación literal sino el componente sistemático de esa normativa aplicable, pues esa ineficacia de los contratos de puesta a disposición en cadena sin solución de continuidad para atender necesidades permanentes de la empresarial, en una actividad normal, habitualmente para las mismas obras, cuando alguna de ellas incluso no ha finalizado, como se ha reconocido en la instancia, y no hay modificación fáctica alguna, provoca que la prohibición de la cesión temporal de trabajadores no consagre excepción alguna para las empresas de trabajo temporal, dónde no sólo la solidaridad se predica en los supuestos de la formulación positiva de los articulos 6 y 8 de la Empresa de Trabajo Temporal, sino que en todo caso resulta integrante de dicha cesión ilegal cuando la prestación de servicios lo es respecto de unas necesidades de carácter permanente o para cubrir con mano de obra continua y normal supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del artº 6.4º del CC .

Cuestión bien distinta es que no siempre y en todo lugar los supuestos de ilegalidad sean exclusivamente atribuibles a la empresa usuaria o en caso a la empresa de trabajo temporal y habremos de estar al caso concreto para vislumbrar el posible control y las subsiguientes responsabilidades para las empleadoras (fundamento jurídico séptimo de la sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 2006 ). Pero ello no es óbice para mantener y declarar que la responsabilidad solidaria del artº 16 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal abarcará no sólo a las obligaciones salariales y de seguridad social sino también a las consecuencias del despido. Y así en concreto si en nuestro supuesto de autos el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos al menos a partir de junio de 2005 a la empresa de trabajo temporal y la usuaria, realizando siempre funciones parejas, utilizando con efectos sucesivos los contratos de puesta a disposición en coherencia con el resto de argumentaciones, ha de concluirse que la contratación deviene fraudulenta insistiendo en ésa atención de necesidades permanentes de las empresariales, y que la responsabilidad derivada de la calificación del despido improcedente ha de atribuirse de manera solidaria tanto a la empresa de trabajo temporal como a la empresa usuaria con aplicación estricta del artº 43.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal siguiendo el párrafo cuarto del artº 6 del CC .

CUARTO.- Por último ha de salirse al paso de las advertencias o resultancias propias de la declaración y existencia de una cesión ilegal (artº 43 del Estatuto de los Trabajadores ) en relación igualmente al reconocimiento de la improcedencia del despido en contratación temporal fraudulenta (artº 56 del Estatuto de los Trabajadores ). Y es que como consecuencia de lo reconocido los derechos y obligaciones del trabajador pasan por la elección de la adquisición de la condición de fijo en cualesquiera de las empresas condenadas solidariamente, a los efectos inherentes de las condiciones de prestación de servicio en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien ahora la antigüedad que se deberá de computar a los efectos del cálculo indemnizatorio para las consecuencias de la opción del despido será la de 22 de junio de 2005, sin perjuicio de la fecha de verdadera antigüedad en cómputo desde el inicio de la existencia de una cesión ilegal que conforma una realidad previa e histórica. Tal es así que el propio carácter del derecho de opción que tiene el trabajador, en virtud de la responsabilidad solidaria del adeudamiento que tendrán las empresariales con el trabajador, hacen que dicha facultad que recoge el párrafo cuarto del artº 43 del Estatuto de los Trabajadores , con vínculo de solidaridad entre el cedente y el cesionario en relación a las obligaciones contraídas hacen que producido el despido y calificado como improcedente surjan del artº 56.1 del Estatuto de los Trabajadores las obligaciones de indemnizar y de readmisión que será la opción del trabajador frente al cedente deudor o en su caso frente al cesionario, como deudores solidarios de tal adeudamiento contraído con el trabajador que puede reclamar a uno u otro (artº 1136 y 1144 del CC ). Idéntica consecuencia ha sido ya explayada en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2004, Recurso 2628/04 y la sentencia del TSJ de Cataluña de 15 de diciembre de 2003, Recurso 788/02 así como en la antigüa sentencia del T. Supremo de 15 de mayo de 1990, Aranzadi 4331 . Por todo ello el cálculo indemnizatorio atendiendo a la fecha de antigüedad plausible a los efectos del despido improcedente, trás la declaración de aquella consecuencia interruptiva, será la inicialmente ofrecida por la empresarial de 1.083 euros, con los salarios de tramitación a los que deberán hacer frente las empresariales desde la fecha de despido 29 de diciembre de 2005 hasta la consecuencia del cumplimiento de nuestra sentencia actual, con un salario diario que fija la instancia de 60,62 euros, a que deberá condenarse a las empresariales si así lo eligiese el trabajador recurrente.

QUINTO.- Como quiera que ambas partes recurrentes tanto la ETT como el trabajador ven estimados, siquiera parcialmente, sus recursos de suplicación, en atención al artº 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no cabe condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso del trabajador Ignacio y estimando parcialmente el recurso de la empresarial DENBOLAN ETT S.A., se revoca parcialmente la sentencia de instancia, se declara la existencia de una cesión ilegal y un despido calificado como improcedente con el derecho del trabajador a optar por su readmisión con abono de los salarios de tramitación para cualquiera de las empresas responsables y solidarias, o en su caso el abono de la indemnización cuantificada en 1.083 euros, también con los correspondientes salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 29 de diciembre de 2005 hasta la notificación de nuestra sentencia, en cuantía de 60,62 euros diarios. Se acuerda la devolución de los depósitos y el mantenimiento en su caso de las consignaciones. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2718/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2718/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.