Sentencia Social Nº 227/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SR. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTINUEVE DE JULIO de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CRISTINA LARUMBE FERRERES, en nombre y representación de Ángela , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente total, ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Ángela , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, se declare a la actora afecta de una Incapacidad Permanente y Total para su profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al cien por cien (55%) de su base reguladora de importe mensual de 2.000 Euros y subsidiariamente una Incapacidad Permanente Parcial con derecho al percibo de veinticuatro mensualidades de su base reguladora.

Y en cualquier caso con efectos iniciales desde la fecha del hecho causante, salvo que el subsidio de incapacidad temporal y el complemento empresarial fuere superior a la pensión de incapacidad permanente reclamada, y sin perjuicio de las mejoras y actualizaciones que dicha pensión genera y haya generado en el futuro, condenando a quién de los demandados resulte reponsable, a estar y pasar por esta declaración y al pago de la pensión y demás derechos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Ángela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal y la empresa Grupo Antolín Navarra SA, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: ''PRIMERO.- Dña Ángela , nacida el 1 de septiembre de 1966, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 6 de marzo de 2007, mientras prestaba servicios para la empresa Grupo Antolín Navarra SA, dedicada a la actividad de montaje de piezas de automóvil, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones.- SEGUNDO.- El accidente de trabajo consistió en sobrecarga del hombro mientras realizaba su trabajo de remachado de piezas. En posterior informe sobre investigación del accidente se determinó como causa del mismo: 'excesiva altura del atornillador, movimientos repetidos, mala utilización de la mesa de cerraduras' (parte de accidente, que obra en doc. de la mutua, folios 122 y 123 e informe de la ITSS, folios 47 a 49 y 74 a 76).- TERCERO.- A consecuencia del mismo sufrió rotura parcial del supraespinoso del hombro izquierdo y bursitis subacromiosubdeltoidea. Fue intervenida quirúrgicamente el 21 de mayo de 2007, realizándole mediante artroscopia bursectomía, acromioplastia y reanclaje de tendón y reintervenida el 21 de noviembre de 2007 con nueva bursectomía, aislado acromial y tendonesis del bíceps. La evolución fue tórpida por afectación del nervio axilar y supraespinoso del hombro izquierdo. Realizó tratamiento rehabilitador con recuperación lenta. En estudio neurofisiológico de 26 de agosto de 2008 se evidenció mejoría eléctrica, conducción nerviosa próxima a la normalidad en supraespinoso y normal en axilar, así como reducción del déficit motor.- CUARTO.- Causó baja médica y permaneció en incapacidad temporal hasta el 5 de septiembre de 2008. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, previo dictamen médico emitido por el EVI de fecha 11 de febrero de 2009, se dictó resolución del INSS el 22 de febrero de 2009, que resolvió declararle afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir la cantidad de 2.020,00 € por baremo 72 (hombro izquierdo: limitación de movilidad conjunta de la articulación en más del 50%). Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 29 de junio de 2009.- QUINTO.- El 25 de marzo de 2009 causó nuevo proceso de baja médica, derivado de enfermedad común, con diagnóstico de 'dolor hombro derecho'. El referido proceso ha sido impugnado en lo relativo a la contingencia al entender la demandante que deriva de accidente de trabajo. El día del juicio no constaba resolución del INSS, aunque las partes habían recibido notificación sobre dictamen propuesta del EVI de fecha 13 de enero de 2010, favorable a la contingencia de enfermedad común (doc. 5 de la parte actora, folio 79 y doc. 10 y 20 de la mutua, folios 145, 146 y 159).- SEXTO.- El 24 de abril de 2009 se le practicó RNM de hombro derecho que evidenció: 'leve bursitis subacromiodeltoidea y tendinosis (degeneración) del SE (informes médicos obrantes en autos, en especial doc. 18 y 20 de la mutua, folios 157 y 159).- SÉPTIMO.- La actora sufrió un accidente de tráfico el 11 de mayo de 2009 al ser alcanzado su coche por detrás. A partir de entonces ha referido molestias a nivel de musculatura supraescapular derecha (informe de urgencias del Hospital Virgen del Camino, que obra como doc. 8 de la parte actora, folio 83).- OCTAVO.- La base reguladora anual para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a 21.613,42 € y la fecha de efectos se fija desde el día 6 de febrero de 2009. La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es la de 1.713,40 € (conformidad).- NOVENO.- La profesión habitual de la demandante es la de operaria de montaje de piezas (conformidad).- DÉCIMO.- Se ha emitido el correspondiente informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en autos (folios 47 a 49 y doc. 2 de la parte actora, folios 74 a 76).- UNDÉCIMO.- La demandante presenta las siguientes dolencias:- Secuela de rotura parcial de supraespinoso izquierdo y bursitis subacromial. Limitación de la movilidad en los siguientes valores: Abducción: 130º, Antepulsión: 140º, rotación interna a L2, rotación externa: a parietal izquierdo. Balance muscular global del hombro ligeramente disminuido (4/5).- Tendinosis aguda del manguito rotador y tendón bicipital y alteración del músculo subescapular, en tratamiento médico. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados los dos primeros en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el tercero al amparo del artículo 191 .c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandada MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, no siendo impugnada por las demás partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima tanto lapretensión principal como la subsidiaria de la demanda interpuesta por Dña. Ángela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal y la empresa Grupo Antolín Navarra SA, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución se interpone recurso de suplicación y con base en los motivos de revisión que se exponen a continuación, reitera las mencionadas pretensiones (incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial) que fundamentaron la demanda origen del presente proceso.

El presente recurso se articula a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de impugnación de las disposiciones normativas aplicables.

SEGUNDO.- Comienza el análisis de la cuestión planteada mediante la solicitud de revisión del hecho declarado probado undécimo. Petición ésta que se expone de conformidad con las exigencias procesales que previene el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . En concreto, se postula la siguiente redacción literal:

'UNDÉCIMO.- La demandante presenta las siguientes dolencias:

-Síndrome subacromial residual posquirúrgico de hombro izquierdo (2 intervenciones) de hombro izquierdo (con complicaciones iatrogénicas) con:

Dolor (especialmente si se sobreusa).

Limitación funcional (B.A)

Pérdida de fuerza.

-Síndrome subacromial con impignement subacromial de hombro derecho.

Con exploración patológica y lesiones estructurales en la R. Magnética y ecografía (20-10-2009)

Tendinosis del manguito rotador.

Tendinosis del tendón del bicipital.

Alteración del m. subescapular.

Así mismo, las limitaciones funcionales que padece la demandante como consecuencia del cuadro clínico descrito en el apartado anterior son las que a continuación detallamos:

Actividades que conlleven esfuerzos con las extremidades superiores.

Movimientos repetitivos con los brazos.

Desplazamiento de cargas fundamentalmente por la encima de los hombros.'

La revisión propuesta, encuentra su fundamento a tenor de lo expuesto por la recurrente en: el Informe pericial médico del Dr. Cornelio de fecha de 21 de enero de 2010 (reiterado en el acto del juicio oral) y el informe del Dr. Florian de fecha de 13 de julio de 2009.

Considera la parte recurrente, que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta estos elementos probatorios y que las conclusiones expuestas en la declaración de hechos probados se han fundado exclusivamente en los informes del Dr. Jon .

Planteada de este modo la cuestión, debe resaltarse que respecto a la revisión fáctica alusiva a los dictámenes médicos, existe una profusa doctrina jurisprudencial que aporta criterios para su ponderación.

Esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, (...)Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos

Se establece de este modo, como regla general, la no revisión de los elementos aportados por los dictámenes médicos, cuando inclusive existan contradicciones o distintas conclusiones entre los mismos. Esta previsión viene reforzada tanto por la prerrogativa de exclusiva valoración probatoria que recoge el 97.2 de la LPL, como en la limitada posibilidad de revisión que ofrece un recurso extraordinario, como es el de suplicación.

No obstante, la doctrina manifiesta igualmente los excepcionales supuestos en los que resulta lícito admitir dichas revisiones por una instancia superior cuando se trate de 'corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos'.

La doctrina jurisprudencial de la Sala, recoge igualmente los parámetros mencionados:

'A) El Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto para que pueda ser objeto de revisión fáctica. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se deduce que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión.

B) La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 febrero ) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 febrero ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión». (STJ Navarra 364/2002 de 27 de noviembre).

Trasvasando los criterios expuestos al presente supuesto, debe admitirse parcialmente la adición en cuanto se dispone respecto de las limitaciones funcionales, y ello por cuanto no sólo constituye un elemento esencial en el presente litigio dado que las incapacidades reconocidas en nuestro sistema tienen un claro sesgo profesional, es decir cobran su verdadero significado y alcance, cuando se ponen en relación con un determinado cometido profesional.

De este modo, si bien subsiste la valoración de las lesiones efectuada por el Magistrado de la Instancia,por cuanto es libre de otorgar una mayor preeminencia probatoria a un determinado informe o dictamen frente a otro, debe ponerse de manifiesto que en el conjunto de los hechos declarados probados, no existe mención alguna a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas. Todo lo que se refiere (hecho 4º y hecho 11º), alude a 'limitación de movilidad conjunta de la articulación e más del 50%' así como a las secuelas que se aprecian en su movilidad.

Sin embargo, tal y como anticipábamos, no se mencionan las limitaciones funcionales aparejadas ni las eventuales contraindicaciones de las mismas y ello pese a que tal y como reconoce la propia sentencia en sus fundamento de derecho cuarto, 'el informe de la inspección describe condiciones laborales (movimientos repetidos, altura excesiva del atornillador, etc) que apuntan indicios de enfermedad profesional, que bien pudieran haber incidido asimismo en la patología del hombro derecho'). Si bien esta afirmación tiene un carácter 'obiter dicta' en la fundamentación de la instancia, pone de manifiesto la constatación de que se aportaron pruebas documentales y periciales referidas a dichas limitaciones (especialmente el informe de la Inspección).

Por todo ello, no resulta admisible la pretensión de modificación en lo referente a las valoración en médicas de las lesiones, ya respecto a las del hombro izquierdo, pues son esencialmente coincidentes las alegadas con las reconocidas (y ha de mantenerse la valoración efectuada en la instancia) Respecto al hombro derecho, han de conservarse las manifestaciones recogidas que le privan del carácter definitivo que se exigen a las lesiones invalidantes. Por lo que habrá de estarse al resultado de futuras valoraciones que confirmen o no el carácter definitivo de las lesiones así como su contingencia (enfermedad común o profesional)

Por todo lo expuesto, ha de acogerse parcialmente la adición respecto al siguiente párrafo:

'Así mismo, las limitaciones funcionales que padece la demandante como consecuencia del cuadro clínico descrito, son las que a continuación detallamos:

Actividades que conlleven esfuerzos con las extremidades superiores.

Movimientos repetitivos con los brazos.

Desplazamiento de cargas fundamentalmente por la encima de los hombros'.

TERCERO.- Con adecuado amparo legal en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se propone revisión del hecho declarado probado noveno de la sentencia, al objeto de desglosar las tareas y cometidos esenciales del puesto de trabajo de la recurrente (operaria de montaje de piezas).

Basa el recurrente su petición en diversos informes que constan en autos (Informe elaborado por la empresa, Grupo Antolín SA, Informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Informe médico realizado por mutua Universal tras la reincorporación de la recurrente tras la IT)

Para proceder al adecuado análisis de la pretensión, ha de partirse necesariamente de la consolidada doctrina jurisprudencial que recoge exhaustivamente los parámetros exigibles para dicha revisión.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas -no siendo cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 : «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...»-; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La determinación de lo que se entienda por profesión habitual, resulta esencial en orden a determinar el alcance de los supuestos de incapacidad reconocidos en nuestro ordenamiento.

Es por ello, que ha de admitirse en toda su extensión la petición de revisión, dado que el contenido de la tarea y los requerimientos físicos de su profesión resultan no sólo relevantes sino imprescindibles para determinar la efectiva extensión de la incapacidad solicitada.

Por ello y frente a la afirmación recogida en el fundamento de derecho cuarto en el que se sostiene que por parte la demandante (ahora recurrente) no se intentó prueba alguna sobe los requerimientos físicos de la profesión habitual debe considerarse que dicha descripción constaba para el órgano judicial ya que habían sido aportados a los autos, inclusive por las contrapartes de la recurrente, por lo que si ciertamente no hubiera intentado contrarrestar o intentar prueba al respecto, deberían considerarse probados cuando se ha acreditado su constancia y relevancia para la resolución del litigio. Constancia para el órgano que queda demostrada con la remisión 'obiter dicta' que se efectúa a la existencia de una eventual enfermedad profesional.

En consecuencia ha de estimarse la petición de revisión fáctica.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la ley de Procedimiento Laboral , se denuncia interpretación errónea lo dispuesto en el artículo 137.4 y subsidiariamente de lo dispuesto en el 137,3 para la incapacidad permanente parcial.

Respecto a la distinción de los diversos grados incapacitantes, nos remitimos a lo dispuesto en la doctrina judicial declarada por esta Sala, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de ser tres los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social :

a) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

b) Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial, incurables, irreversibles, «siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad».

c) Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

2. Por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total). En este sentido es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-1986 y 9-4-1990 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.

Y en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial y su distinción de la total: 'entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual.

Es también doctrina reiterada la de que en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Y también que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Teniendo en cuenta las premisas marcadas por la anterior doctrina judicial y sin perjuicio de la casuística imperante en esta materia, debe concluirse que las lesiones reconocidas a la trabajadora, tienen carácter permanente (en lo relativo al hombro izquierdo), las cuales suponen una limitación de movilidad conjunta de la articulación en más de un 50% (informe médico del EVI), e interfieren claramente en el conjunto de cometidos y tareas que integran su puesto de trabajo. Todo ello determina que deba reconocerse a la recurrente un grado de incapacidad permanente parcial, ya que las limitaciones descritas alcanzan en el hombro izquierdo una entidad que conllevan una pérdida de funcionalidad, acorde con dicho grado. En este sentido aunque no sea el brazo rector, queda acreditado que el trabajo que desempeña es bimanual. Así mismo, se determina que existen lesiones, que tal y como expone el Informe de la Inspección de Trabajo, comportan para la trabajadora no sólo limitaciones funcionales sino verdadero riesgo profesional. Tal es la consideración que merecen las lesiones descritas en el hombro derecho, cuya contingencia no ha sido establecida definitivamente (el dictamen propuesta del EVI, avala enfermedad común), y por ello cobra especial relevancia las conclusiones de la inspección que apuntan indicios de enfermedad profesional. Si bien, dicha cuestión excede del ámbito del presente supuesto, no debiera perderse la óptica preventiva que ha de inspirar la actuación de los agentes públicos y privados que operan en el orden social.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dña. Ángela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra Mutua Universal-Mugenat, Grupo Antolin Navarra SA e INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos declarar y declaramos a Dña. Ángela en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.713,49 €, condenando a la Mutua Universal-Mugenat, al pago de la misma y al resto de los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo la Mutua si recurre, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando en esta Sala el oportuno resguardo.

Asimismo deberá constituir un depósito de 300,00 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410000066 . 0123/10 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.