Sentencia SOCIAL Nº 227/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1193/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0048734
Recurso número: 1193/17
Sentencia número: 227/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1193/17, formalizado por la Sra. Letrada Doña ALICIA SANZ
ARRANZ, en nombre y representación de Don Remigio contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017,
dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 1802/2016, seguidos a
instancia del citado recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DESEMPLEO,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER , y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-La parte actora, nacida el NUM000 .52 figura afiliada a la SS con el nº NUM001 , solicito prestación de subsidio por desempleo el 23.11.15.



SEGUNDO.-Por el SPEE, se dictó resolución, el 11.12.15, en la que se denegaba la solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo. El actor presento escrito de alegaciones el 18.12.15

TERCERO.- El demandante tiene está casado con Dña. Amanda , estando formada la unidad familiar por tres miembros, al estar conviviendo con ellos, su hija Enriqueta .



CUARTO.- La hija del demandante percibe ingresos mensuales por importe de 1.229,31 euros, en la empresa 'Kinua Inversiones SA'. El salario se desglosa en:- Salario base: 886,83 euros; - Pagas extras prorrateadas: 147,80; -A cuenta convenio: 56,82; - Plus transporte: 137,87. La esposa del demandante tiene una imputación de rentas por importe 321,81 euros mensuales, por rentas inmobiliarias (suma anual de imputaciones inmobiliarias, 2.426,15 euros, según declaración de IRPF del ejercicio 2015, casilla 70 del impuesto).



QUINTO.- La parte demandante, presento alegaciones el 4 de mayo de 2016. Se formuló reclamación previa, que fue desestimada el 23 de SEPTIEMBRE de 2016

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por de D. Remigio contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo absolver al organismo demandado de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de octubre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 de febrero de 2.018, señalándose el día 7 de marzo de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor, no impugnado de contrario, contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a declarar no ajustada a Derecho la resolución del SEPE de 23-9-16 y que se le reconozca el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, condenando a la gestora a estar y pasar por ello.



SEGUNDO .- El recurso se estructura en un exclusivo motivo en el que denuncia infracción de los artículos 274.4 y 275 apartados 2 , 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , haciendo valer, en esencia, carece de rentas al momento del hecho causante que le hacen ser beneficiario del subsidio, dado que la unidad familiar se compone de él, su esposa y su hija menor de 26 años, siendo las rentas las que siguen: -Rentas inmobiliarias de su esposa imputadas por el SEPE, 321,81 euros.

-Rentas de su hija: salario base 886,83 euros, Pagas extras prorrateadas 147,80 euros, a cuenta Convenio 56,82 euros, plus transporte 137,87 euros, lo que hace un total de 1.229,32 euros.



TERCERO. - A juicio del recurrente de dichos importes no se puede computar el plus transporte que no es una renta salarial que retribuya el trabajo, sino extrasalarial, de suplido por los gastos realizados como consecuencia del desplazamiento al puesto del trabajo ( art. 31 del Convenio de Hostelería de Madrid ), por lo que el importe de los ingresos de la unidad familiar a tener en cuenta es de 1.091,45 euros mes, y no de 1.229,32 euros, de manera que sumando a 1.091,45 euros mes las rentas inmobiliarias de su esposa de 321,81 euros resulta un total de 1.413,26 euros mes que, dividido entre tres miembros unidad familiar, hacen 471,09 euros mes. El SMI para 2015 es de 648,60 euros mes y el 75% del mismo es de 486,45 euros mes.



CUARTO. - La Juez de instancia ha entendido que, conforme al artículo 215.1.a) de la LGSS , se exige para el acceso al subsidio el tener responsabilidades familiares, esto es, tener a cargo el cónyuge, hijos menores de 26 años o mayores discapacitados o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75% del SMI, y, en el presente supuesto, añade, ' sumando los conceptos de la nómina de la hija del actor, en la que se debe incluir el plus transporte, dado, que el mismo entra dentro de la base de cotización, conforme al RD 16/2013 de 20 de diciembre, conforme a la DF 3 ª del mismo, y los rendimientos inmobiliarios de la esposa, arroja una suma de 324,20 euros mensuales, ya que suman 1229,32 euros de salario de la hija del actor, más los ingresos por rendimientos inmobiliarios de la esposa (esta, declara 2.426,15 euros, que es el 1% del valor catastral, que sería de 22.055,09 euros, 2.426,15x100:1, casilla 70 de la declaración de IRPF), x 3,5% , arroja una suma de 7.719,56:12, lo que da una suma mensual de 643,30 euros, que sería el rendimiento presunto de los inmuebles que tiene a su disposición, sin arrendador, lo que sumado a los 1.229,32 euros de salario de la hija, da una suma de 1.872,62 euros mensuales, que dividido entre 3 miembros, da lugar a 324,20 euros al mes'.



QUINTO .- Conforme al art. 274.1 LGSS : ' 1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez '.

Dispone el art. 274.4 LGSS que: '4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción '.

Y, finalmente, según dispone el art. 275, apartados 2 , 3 , 4 y 5 LGSS : 'Se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas exigido en el artículo anterior cuando el solicitante o beneficiario carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

En el caso del subsidio para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años previsto en el artículo 274.4, aunque el solicitante carezca de rentas en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de veintiséis años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

3. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

No se considerará a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

4. A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social . También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica.

Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. El rendimiento que procede de las actividades empresariales, profesionales, agrícolas, ganaderas o artísticas, se computará por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios para su obtención.

Para acreditar las rentas la entidad gestora podrá exigir al trabajador una declaración de las mismas y, en su caso, la aportación de copia de las declaraciones tributarias presentadas .'

SEXTO .- En el caso enjuiciado los ingresos y rentas de los que parte el recurrente se corresponden con el firme hecho probado cuarto, según el que: 'La hija del demandante percibe ingresos mensuales por importe de 1.229,31 euros, en la empresa 'Kinua Inversiones SA'. El salario se desglosa en:- Salario base: 886,83 euros; - Pagas extras prorrateadas: 147,80; -A cuenta convenio: 56,82; - Plus transporte: 137,87. La esposa del demandante tiene una imputación de rentas por importe 321,81 euros mensuales, por rentas inmobiliarias (suma anual de imputaciones inmobiliarias, 2.426,15 euros, según declaración de IRPF del ejercicio 2015, casilla 70 del impuesto) '.

SÉPTIMO .- La cuestión controvertida se ciñe a determinar si hemos de computar como ingreso o renta el importe del plus transporte que figura en la nómina de la hija del actor por un total de 137,87 euros mes, puesto que no se discute el resto de conceptos que figuran en nómina han de computar a los efectos de si se superan o no las rentas. Lo que desde luego niega esta Sala es que se puedan tener en cuenta por rendimientos inmobiliarios de la esposa la cifra de 643,30 euros, como ha hecho la sentencia recurrida de manera incongruente y sorprendente, contrariando la propia resolución del SEPE que computa por este concepto 321,81 euros.

OCTAVO .- A la vista de la legislación transcrita merecen el calificativo de renta o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos del desempleado: - Derivados del trabajo.

- Derivados del capital mobiliario o inmobiliario.

- Derivados de las actividades económicas.

- De naturaleza prestacional.

- Las plusvalías o ganancias patrimoniales.

- Los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100% del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y su familia y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.

En cambio, como exclusión a la consideración de renta, se recoge: - El importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo, ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica.

- Las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo; - El importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social.

Lo que no se puede computar como rentas son los ingresos no constitutivos de salario, como los pluses de transporte y desgaste de herramientas, y lo que ha hecho la sentencia recurrida es incluir precisamente el plus transporte de la hija del actor para de este modo alcanzar la equivocada conclusión de que se supera por la unidad familiar el 75% del SMI.

NOVENO .- Al respecto citaremos la STS de 29-10-2001, rec. 529/2001 , que sintetiza su doctrina sobre el particular así: 'El problema debatido se centra en determinar si conceptos retributivos que en el convenio colectivo aparecen como indemnizatorios y no salariales, han de ser o no computados como rentas. No se ha acreditado, ni tan siquiera alegado por el INEM, que las cantidades percibidas por el marido de la actora en concepto de plus de transporte y desgaste de herramientas, excedan del importe real de lo que pretendan indemnizar o no correspondan a satisfacer los gastos a que hace referencia su denominación. Emolumentos recogidos en el Convenio colectivo provincial de la construcción como compensadores de tales desembolsos. No cabe duda de que las cantidades percibidas por estos conceptos no tienen naturaleza salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto no excedan del gasto cuya satisfacción pretenden. Pero el concepto de renta es más amplio que el de salario, incluyendo percepciones de distinto origen que el trabajo, como son las derivadas de rendimientos del capital mobiliario o inmobiliario. Por el contrario, no puede otorgarse la consideración legal de renta, a las indemnizaciones por daños sufridos en el patrimonio, al faltar el elemento de periodicidad inherente al concepto literal del término 'renta'. La aplicación del concepto fiscal de renta fue descartado ya en nuestra sentencia de 31 de mayo de 1999 (Recurso 1581/98 ).

Decíamos allí que la 'Ley 18/1991 se limita a regular un tributo que responde a determinado modelo impositivo (...) que los conceptos que al efecto toma el texto legal no se corresponden en plenitud con los de otros campos del Ordenamiento Jurídico, que responden a necesidades y finalidades distintas'. Debemos en consecuencia delimitar el concepto de 'rentas de cualquier naturaleza' a que se refiere el art. 215.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de acuerdo con los principios propios del área de la Seguridad Social .

DÉCIMO. - Agrega a continuación que: 'Todas las prestaciones asistenciales tienen por finalidad proteger a los ciudadanos, aunque no tengan derecho a las contributivas, cuando se encuentren en situación de necesidad que haya de ser socialmente atendida. Así se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley 26/1990 de 20 de diciembre, que estableció las asistenciales de invalidez y jubilación. Se establecieron en desarrollo del mandato del artículo 41 de la Constitución que encomendó a los poderes públicos el mantenimiento de un 'régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos'. Universalidad de afectados que obligaba a extender el ámbito protector a quienes, sin tener derecho a prestaciones en función de trabajo realizado o cotizaciones efectuadas, estuvieran en una situación de precariedad que la sociedad debe remediar. Para delimitar quienes pueden acceder a estas prestaciones no contributivas, en el caso del desempleo, se fijo un nivel de ingresos como de subsistencia, por encima del cual no se tiene derecho a la prestación asistencial. Esta característica de línea divisoria, es la que debe servir para interpretar el concepto que tratamos de precisar. Son rentas de cualquier naturaleza, a estos efectos, todas las cantidades de percepción periódica -si no tienen periodicidad no son rentas- que son susceptibles de servir las necesidades personales y de subsistencia de los beneficiarios. No deben tener la consideración legal de rentas aquellas cantidades destinadas a compensar un gasto ajeno a estas necesidades, como son el plus de desgaste de herramientas, con el que el trabajador deberá adquirir aquellas que le son exigidas para acceder al puesto de trabajo, ni los gastos que le origina el acudir al trabajo en una actividad que, como la construcción, desplaza permanentemente el lugar de prestación de los servicios '.

DÉCIMO-
PRIMERO .- En la misma línea argumental cabe citar la STS de 24-1-2003, rec. 804/2002 , al señalar que la naturaleza extrasalarial de los pluses de distancia y comida percibidos por el cónyuge de la recurrente impide tenerlos en cuenta como renta familiar, de manera que, dividida ésta entre los cuatro miembros de la familia de la recurrente -ella, su cónyuge y dos hijos menores- da como resultado una renta individualizada para cada uno inferior al 75 % del SMI, de forma que tiene derecho al subsidio reclamado.

DÉCIMO-

SEGUNDO . - En fin, y concluyendo, compartimos la tesis esgrimida por el recurrente y discrepamos del planteamiento de la sentencia de instancia que ha infringido la normativa denunciada en relación a la jurisprudencia que los interpreta, puesto que no se puede computar el plus transporte dado no es una renta salarial que retribuya el trabajo, y así el importe de los ingresos de la unidad familiar a tener en cuenta asciende a 1.091,45 euros mes por el salario de la hija del actor, y no a 1.229,32 euros, de manera que sumando a 1.091,45 euros mes las rentas inmobiliarias de su esposa de 321,81 euros resulta un total de 1.413,26 euros mes que, dividido entre tres miembros de la unidad familiar, hacen 471,09 euros mes, inferior al 75% SMI para 2015 que es de 486,45 euros mes.

En coherencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Remigio contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid de 11 de mayo de 2017 , en sus autos núm. 1082/2016, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y con revocación de la resolución judicial de instancia, estimando la demanda, declaramos la nulidad de la resolución de 23 de septiembre de 2016 y declaramos el derecho del actor a lucrar el subsidio por desempleo para mayores de 55 años en su importe legal, condenando a la demandada a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000119317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000119317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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