Sentencia SOCIAL Nº 227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1311/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
ROLLO Nº: RSU 1311/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MÓSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 422/2018
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: DOÑA Paula
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, D.
SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 227
En el recurso de suplicación nº 1311/18 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE
MÓSTOLES, de fecha ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. DON
SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 422/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Paula contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por Dña. Paula , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a abonar a la actora la correspondiente prestación en cuantía del 55% de su base reguladora de 628,33 euros, con efectos desde el 19-10-17.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª Paula , nacida el NUM000 .64 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , desarrolla la profesión de Auxiliar de Ayuda a Domicilio.



SEGUNDO.- La demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal en el periodo 04-03-16 a 04-08-17. Y con fecha 22-09-17 causó baja médica siendo emitido Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Temporal el siguiente día 25-09-18. Tramitado Expediente de Incapacidad Permanente, con fecha 19-10-17 fue dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social que denegó la calificación de la actora como Incapacitada Permanente. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada.



TERCERO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Discopatía lumbar multinivel, más llamativa en L4-L5 y L5-S1, condicionando disminución de diámetros de forámenes de conjunción de predominio izquierdo. Se realizó infiltración epidural lumbar a nivel L5S1. Intervenida de síndrome de túnel carpiano derecho severo. Discartrosis cervical y lumbar.



CUARTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito, la demandante realiza marcha antiálgica, con puntillas y talones con dolor lumbar. Apofisalgias positivas. Lassegue y bragard positivos con predominio derecho. Distancias dedo suelo superior a 40 cm. Utiliza parches para el dolor.



QUINTO.- La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del periodo marzo diciembre 2009 a agosto 2017 asciende a 628,33 euros.



SEXTO.- La demandante causó nueva baja médica el 23-01-18.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 20.02.19.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social de Móstoles nº 2, se dictó sentencia con fecha once de octubre de dos mil dieciocho, recaída en procedimiento de Seguridad Social 422/2018 seguido a instancia de Doña Paula , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social que estima la demanda de la actora y le reconoce una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social y ello con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurso que ha sido impugnado por la representación de la demandante.



SEGUNDO: En el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se plantea por la recurrente varios motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar.

No sin antes recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12) -).

1º Como primer motivo se solicita la modificación del hecho probado segundo, para con apoya en el documento que obra al folio 41 y 49 de los autos, se haga constar la fecha real del informe de evaluación de incapacidad temporal, en el 25 de septiembre de 2017 y la de la Resolución que denegó la incapacidad permanente el 31 de 10 de 2017, ya que las fechas que se recogen en el hecho probado segundo, por mero error de transcripción son erróneas.

El motivo ha de ser atendido y corregidas en ese sentido las fechas señaladas.

2º En el segundo de los motivos se interesa la revisión del hecho probado tercero para que al mismo se añada la expresión de que 'no existen signos de radiculopatía ni signos de denervación activa en L5.S1 en la EMG de 6/2017' . La afirmación se sustenta en el informe que obra al folio 48 vuelta de los autos y a los folios 60 y 62 vuelta.

El motivo no puede ser atendido, por cuanto, el contenido del hecho tercero es fruto de la valoración por la Magistrada de Instancia de los mismos informes que ahora se alegan para rectificar su convicción y si bien es cierto que se le practicó a la actora la electromiografía que se cita, lo cierto es que en el informe emitido al folio 60 y el del folio 48 vuelta, se señala que no se observan datos de radiculopatía ni signos de denervación activa a nivel de L3.S1 derecha, pero no se concretan dichas conclusiones respecto de otros espacios lumbares que también tiene afectados la actora, y que son los especialmente valorados por la Magistrada de instancia, a nivel de L5.S1, que no se corresponden con los que se señalan en el motivo por la Entidad Gestora analizados por la electromiografía referenciada de junio de 2017.

3º En el tercero de los motivos se interesa la adición de un nuevo hecho probado proponiendo la siguiente redacción: 'Tras la denegación de la IP la actora se reincorporó a su trabajo habitual permaneciendo en alta laboral a la fecha del juicio'. Fundamenta la revisión en el folio 146. El motivo del recurso debe de ser estimado pues como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993). Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de las normas legales aplicables al caso art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que aprueba el T.R LGSS, entendiendo que no procede declarar la Incapacidad Permanente total que le ha sido reconocida en el fallo de instancia.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas y que se recogen en los Hechos Probados Tercero y Cuarto, en relación con la fundamentación jurídica y la subsunción de las mismas en la actividad habitual de la actora, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones. En este punto conviene recordar que son secuelas lo que se valora y que las reducciones funcionales que le ocasionan a la actora los procesos patológicos sufridos y que sufre, pues se han declarado crónicos y recidivantes , han sido fijadas en el hecho probado tercero que no solo tiene en cuenta las secuelas derivadas de los padecimientos que describe el informe médico de Síntesis, sino otros informes médicos, de los que extrae literalmente las conclusiones que refleja el citado hecho y las limitaciones funcionales para el ejercicio de la actividad de auxiliar de ayuda a domicilio, que realiza la actora, concretamente se centra el razonamiento de la Juzgadora en la realización de tareas de limpieza generales, preparación de comidas, y sobre todo, la atención a personas mayores que requieren no solo bipedestación y corta deambulación por domicilios , sino la necesidad de realizar flexión de columna, en labores propias e imprescindibles como hacer las camas o levantar y asear a las personas que auxilia. Para lo que esta imposibilitada la actora tal y como valora la Magistrada de instancia concurriendo con ello los requisitos para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total que por conforme el artículo 194 de la LGSS en relación con la Disposición transitoria vigésimo sexta es aquella en la que las dolencias inhabilitan al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y es que valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-l0-79, 21-2-1981o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).



CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 6.3 del R.D. 1300/1995 en relación con el art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y el art. 196 de la LGSS de 2015 en conformidad con la Doctrina Jurisprudencial que se establece en la Sentencia del T.S. de fecha 17 de febrero de 2009 / RJ 2009/1715) .- El art. 6.3 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio establece que en aquellos supuestos en que, a tenor de los establecido en el art. 131 bis.3 de la LGSS la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director Provincial del INSS.

El art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 dice que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

Pero, cuando la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o esta no ese hubiese extinguido el hecho causante es la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Si el trabajador esta en activo la fecha de efectos es el cese en su puesto de trabajo; porque es la conclusión acorde con los preceptos denunciados, de los que se deriva que el percibo de una prestación de incapacidad es incompatible con el desempeño de una profesión o trabajo que se está ejerciendo al tiempo del hecho causante de la prestación según se ha establecido por la Doctrina Jurisprudencial, ( por todas la citada del T.S. de 17 de febrero de 2009 RJ 2009/1715).- lo que impone que la efectividad de la prestación no se reconozca hasta que no se acredite que no se ha dejado de trabajar y de cobrar el salario.

El motivo en este sentido debe ser estimado y en consecuencia el recurso debe ser parcialmente estimado.

Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de fecha 8 de octubre de 2018 recaída en autos núm 422/2018 a instancia de Dª Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos en parte el fallo de instancia en el único sentido de fijar la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total que ha sido reconocida a la actora a la fecha de acreditación de su cese en el trabajo, confirmando la sentencia en lo demás. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1311/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0289 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1311/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.