Sentencia Social Nº 2270/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2005 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

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R.C. Sent. 2028/05

Recurso contra Sentencia núm. 2028/2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

En Valencia, a uno de Julio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2270/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 2028/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 919/04, seguidos sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Dª Mónica , asistido del letrado Alejandro Huerta contra DIPUTACION PROVINCIAL DE ALICANTE, y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Febrero de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por Dª Mónica, debo declarar y declaro que la EXCELENTISIMA DIPUTACION PROVINCIAL de Alicante, ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de llamamiento a la cobertura de vacantes de auxiliar sanitario titulado desde el 9-11-04 según el orden de la lista de aprobados sin plaza , condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por ello, y a cesar inmediatamente en tal comportamiento infractor, así como al pago de una indemnización por dias transcurridos desde esa fecha inclusive hasta que sea nuevamente contratada, a razón de 48 ,68 ? dia, que se cuantifica provisionalmente a esta fecha en 4.186,48 ?.". Que con fecha 21 de Febrero de 2005 se dictó Auto de aclaración que literalmente dice así: PARTE DISPOSITIVA: "Procede aclarar y aclaro la Sentencia dictada el dia 3-02-05 en los presentes autos, en el sentido expresado en la fundamentación jurídica de esta Resolución".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Mónica, con D.N.I. núm. NUM000, superó en el año 2000 las pruebas selectivas para cubrir por turno libre dos plazas de auxiliar sanitario titulado en la Excma. Diputación Provincial de Alicante, sin obtener plaza. Por tal motivo fue incluida en la lista de personas aprobadas sin plaza, con el nº NUM001 . SEGUNDO.- Por razón de dicha inclusión la actora fue contratada por la Entidad demandada en las siguientes ocasiones: 1) 1-7-00 a 31-12-00, por circunstancias de la producción "para absorber la acumulación de taras producida en el Centro Dr. Alfredo ". 2) 1-1-01 a 30-6-01 , por circunstancias de la producción por "apoyo domiciliario a pacientes crónicos ex ingresados del Centro". 3) 1-7-01 a 30-9-01, por circunstancias de la producción "para absorber la acumulación de tareas producida en el Hogar Provincial". 4) 1-10-01 a 30-11-01 , con igual causa; 5) 1-12-01 a 30-6-03, por la obra o servicio determinado consistente en "apoyo para puesta en marcha de taller de caidas y de memoria, asi como el programa de hipertensos y diabeticos". 6) 1-7-03 a 30-9-03, por interinidad, para sustituir a los Sres. Jesús, Rodrigo y Jose Pablo por vacaciones anuales reglamentarias. TERCERO.- Tras el cese el 30-9-03 la actor planteo demanda por despido, desestimada por Sentencia del juzgado nº 7 de 12-12-03, al haberse reanudado la relación laboral entre las partes en el interin. El T.S.J. de Valencia dictó Sentencia el 9-6-04 por la cual declaraba la improcedencia del despido de la actora y condenaba a la Diputación a su readmisión o indemnización en la cuantia de 7.171.37? mas salarios de tramitación a razón de 49 ,035 ? dia, optando la Entidad codemandada por la indemnización. CUARTO.- El 15-3-04 la actora contratada nuevamente para sustituir a Dª Isabel durante su incapacidad temporal, situación prorrogada hasta el 8-11-04, en que la actora cesó por reincorporación de la sustituida. QUINTO.- Con posterioridad a tal cese han producido diversas vacantes en la categoría de la actora, que se han cubierto con personas ajenas a la lista de aprobadas sin plaza , a través del SERVEF. Como quiera que la demandante no había sido contratada para su cobertura, solicitó a D. Gabriel, delegado sindical de CCOO, que indagara los motivos. El Sr. Gabriel trató de la cuestión con la Jefa de Personal de la Excma. Diputación, Dª Elena, que la comentó que consideraba resuelta su relación laboral con la actora una vez que la Diputación la había indemnizado. Cuando el Sr. Gabriel le replicó que la permanencia de la actora en la lista de aprobados sin plaza obligaba a su llamamiento para la cobertura de plazas , con independencia de lo anterior, la Sra. Elena adujo que vista la demanda por despido que había presentado la actora, debían ser muy cuidadosos en la elección de los contratos a celebrar con la misma "para no pillarse los dedos" (testifical SR. Gabriel ). SEXTO.- La actora había presentado demanda por despido ante el Juzgado nº 3 por el cese de 31-12-03, que finalizó por sentencia de 29-3-04, que desestimó la demanda por no apreciar irregularidad alguna en dicho contrato (doc 1 demandada). SEPTIMO.- Las personas incluidas en la bolsa de aprobados sin plaza que actualmente no trabajan son las siguientes:

Nº OrdenNombreAntigüedad

8Sra. Angelina 1-1-01 a 30-6-01

12Sra. Juana 1-1-00 a 10-5-01

27Sra. Victoria 1-1-00 a 31-12-03

31Sra. Carmen 1-7-00 a 30-6-04

35Sra. Luisa 1-1-01 a 30-11-02

36Sra. María Antonieta 1-1-01 a 30-9-04

37Sra. Edurne 1-7-00 a 31-12-03

38Sra. Raquel 1-7-00 a 31-12-03

40Sra. Ángeles 1-1-01 a 30-11-04

(doc. 4 Diputación). OCTAVO.- Las vacantes de A.S.T. actualmente cubiertas por personal laboral temporal en la Diputación son las siguientes: -Servicio de Salud mental:6; Don. Alfredo : 10; Hogar Provincial :5. Con posterioridad al 8-11-04 ha sido contratados temporalmente catorce trabajadores, que continúan prestando servicios en la actualidad (doc. 4 Diputación).

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado por la representación contraria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, tras dejar sentados los hechos que estima oportunos para la resolución del presente procedimiento, entiende que la conducta de no contratar a la actora no puede desligarse de la intencionalidad que la guía , que se desprende de las manifestaciones de la jefa de personal de la Diputación, consistentes en que al haber sido ya indemnizada la actora tras ruptura de la relación laboral por haber demandado por despido tras una de las contrataciones, había mencionado al delegado sindical que le preguntó porque se estaba contratando a personas ajenas a la lista de aprobados sin plaza, que tenían que ser muy cuidadosos en la elección de los contratos a celebrar con la misma para no pillarse los dedos. Por ello, estima la demanda de protección de Derechos fundamentales, al estimar que su falta de llamamiento infringió su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Contra dicho pronunciamiento recurre la Diputación demandada , quien, plantea dos motivos de recurso de suplicación, amparados en el apartado c) y en el b) del art 191 de la LPL..

1.-En el primero de ellos se alega la infracción del art 9 de la LOPJ y arts 1 ,3.1ª) y 181 de la LPL en relación con los arts 1 y 2 de la L.J.C.A. , alegando que existe Incompetencia de la jurisdicción social para conocer del presente procedimiento, pues no se está discutiendo sobre materia que afecte al orden social, como exige al respecto el art 191 citado, sino que la actora demanda al considerar que se ha vulnerado su Derecho fundamental del art 24.1 C.E. por no proceder a contratarle con preferencia a otras personas que estima tienen peor Derecho, cuando en realidad tras el supuesto hecho causante de la conducta discriminatoria, la Administración demandada la volvió a contratar, por lo que planteado es una cuestión sobre preferencias a ser llamada ante so con preferencia a otros trabajadores, achacando la falta de llamamiento a una conducta discriminatoria

2.- Como segundo motivo, se solicita la revisión de los hechos Tercero , Cuarto y Sexto,, como base a la denuncia de los arts 176, 1790 2 de la LPL y art 24 CE sobre el fondo de la cuestión.

SEGUNDO.- A la vista de la excepción alegada, que debe obligatoriamente ser conocida, incluso de oficio por esta Sala, debemos partir de los siguientes hechos:

1.- que la actora participó en el año 2000 en las pruebas selectivas para cubrir dos plazas de auxiliar sanitario titulado de la Diputación demandada , quedando sin plaza con el nº NUM001 de los aprobados en la misma, según el orden de puntuación obtenido, el cual, según el Convenio colectivo aplicable constituye el criterio para efectuar contrataciones

2.- Tras dicha inclusión, la actora fue sucesivamente contratada de 1.7.00 a 31.1200; el 1.1.01 al 30.6.01; del 1.7.01 al 30.9.01; del 1.10.01 al 30.11.01; del 1.12.01 al 30.6.03; del 1.7.03 al 30.9.03 y del 15.3.04 al 8.11.04 en virtud de contratos eventuales , por obra o de sustitución de trabajadores. La trabajadora presenta demanda de tutela de Derechos fundamentales en fecha 20 de diciembre del 2004

3.- Ante el cese del 30.9.03 la actora demandó por despido, que culminó tras una inicial Sentencia desestimatoria, en Sentencia del T.S.J. Social de fecha 9.6.04 que declaró el despido improcedente, satisfaciendo la entidad demandada a la actora una indemnización de 7.171,37 euros, mas salarios de tramitación

4.- Las personas incluídas en la bolsa de aprobados sin plaza que actualmente no están contratados son nueve, cuyos números de oren son, incluída la actora con el nº NUM001, los que siguen: 8 ,12,27,31,35 ,36,37 ,38 y 40.

A la vista de tales hechos , la pretensión actora se dirige a mantener la condena de la entidad demandada de cesación de conducta considerada discriminatoria por falta de llamamiento a las vacantes que existan en la actualidad tras su último cese, así como la condena al abono desde dicha fecha hasta su nueva contratación de 48,68 euros al día. Pero tal pretensión, dados los hechos acreditados y reconocidos por la propia actora, antes señalados, implica una declaración sobre un supuesto Derecho preferente de la actora a ser contratada antes que otros aprobados sin plaza que constan igualmente desocupados , incluso con número de orden anterior al de la actora, en base a la previa estimación de una conducta discriminatoria. Pero, al margen de la propia falta de consistencia de la conducta alegada como infractora de tutela, que exigiría establecer una conexión entre un hecho y una consecuencia, sin explicación causal que justifique tal consecuencia, como lo sería la existencia de otros aprobados sin plaza que se encuentran faltos de contratación, la situación asi planteada obliga a plantearse y resolver conforme a la excepción de Incompetencia alegada.

En relación con tal cuestión , el Tribunal Supremo en Sentencia de 04-10-2000, reiterando doctrina precedente y modificando otra, ya indicó que "prescindiendo de lo dispuesto en la Ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre Selección y Provisión de plazas de Personal Estatutario en los Servicios de Salud (no aplicable a los hechos aquí enjuiciados y que resuelve la cuestión de futuro en relación al personal temporal en los Servicios de Salud), cuya disposición adicional 7ª reconduce a la jurisdicción Contencioso-administrativa la impugnación de las "convocatorias de los procedimientos de selección , de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos Administrativos se deriven de ellas"; la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo y , en este sentido, se manifiesta esta Sala General en la presente Sentencia, retomando la vieja doctrina citada también seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por autos de 6 de marzo de 1996 (con cita de la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de 23 de diciembre de 1994) y 26 de junio de 1998, por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la Administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal , pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real decreto 364/1995 , de 10 de marzo , por el que se aprueba el reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública , normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998. 3) Como ya pusieron de relieve las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98), anteriormente citadas , en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos Derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de Derechos" a los mismos. Ni siquiera en éste supuesto una pretendida vulneración de Derechos, en todo caso muy discutible, podría desvirtuar una atribución competencial que exige analizar si efectivamente se han respetado o no las pautas de contratación fijadas o negociadas , y la situación administrativa existente. Y siendo esto así, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" de la actora a ser contratada, no pueden fundamentar que la jurisdicción social analice si fueron o no vulneradas , lo que por otra parte no aparece con claridad, a diferencia de que existiera legalmente el Derecho a firmar por la actora una prestación de servicios, por ejemplo , por un precontrato, pues en ese supuesto sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción.

En consecuencia con lo anteriormente dicho, ésta Sala no puede determinar el Derecho que pudiera tener la actora a ser contratada con prioridad al resto de personas que con número de orden inferior, se encontraban en las listas para cubrir contratación laboral temporal, es obvio que ésta jurisdicción carece de competencia para determinar si la supuesta omisión de su contratación obedece a causas ajenas al simple llamamiento por orden de los incluídos en dicha lista, así como si se han conculcado o no, por su falta de llamamiento, sus Derechos fundamentales

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Diputación Provincial de Alicante contra la Sentencia de fecha 3 de febrero del 2005 dictada por el juzgado de lo Social número CUATRO de ALICANTE en autos de juicio oral por despido seguido con el nº 919/04 en el que ha sido parte la trabajadora DÑA Mónica

Se estima la excepción de Incompetencia de la Jurisdicción Social alegada en tal recurso, con la consecuente declaración de nulidad de la Sentencia de la instancia, que queda sin efecto, remitiendo a la actora a la jurisdicción contenciosa administrativa.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.