Sentencia Social Nº 2270/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8852/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0016508

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2270/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Logitrans, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 26 de julio de 2006 dictada en el procedimiento nº 390/2006 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Juan Pedro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02.06.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptat la demanda interposada per Juan Pedro contra l' empresa Logitrans, S.L., i el Fons de Garantía Salarial, per tant, declaro nul l' acomiadament del demandant produït el dia 19/5/2006, i condemno a la demandada empresa a tenir-se a aquesta declaració, a mantenir al demandant en la situació d' excedència en que es troba, i a reintegar-lo en conseqüència al seu lloc de treball en finalitzar aquesta el 4/2/2007, abonant-li, si fos del cas, els salaris de tramitació que es pogueren meritar des d' aquella data fins que es produís la efectiva readmissió. I absolc lliurement al codemandat Fons de Garantia Salarial, sens perjudici de les responsabilitats que li pogueren correspondre."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. El demandant Juan Pedro , presta serveis per la demandada empresa Logitrans, S.L. amb antiguitat de 8/10/1991, categoria professional de Conductor, i un salari mensual de 1.753,16 euros.

Segon. El demandant prestava serveis a la demandada destinat a un departament que comportava la realització de grans rutes, per qualsevol punt de la geografia espanyola, que comportava la realització d' horaris amplis de fins a 15 hores entre l' inici i final de la jornada i sovint pernoctacions fora del seu domicili, del ordre de dues o tres nits setmanals.

Tercer. El demandant va esser pare d' una filla en data que no consta, sol.licitant el 31/1/2006 mitjançant un document de puny i lletra una excedència per poder tenir cura de la seva filla, a iniciar quan acordessin les parts i d' un any de durada.

Quart. L' empresa demandada, per carta datada el 3/2/2006, reconeix al demandant una excedència d' un any entre el 5/2/2006 i el 4/2/2007 a l' empara del artº 46.2 de l' Estatut dels Treballadors.

Cinquè. El dia 13/2/2006 el demandant va començar a prestar serveis per l' empresa Jorge Ferran Borrell, realitzant un horari diari de dilluns a divendres de 6 a 16 hores.

Sisè. A l' empresa també hi ha una secció o departament de rutes curtes i transport local complementari, sobre el que l' actor va mostrar la seva preferència al administrador de l' empresa Sr. Jose Miguel , si be no li varen oferir cap plaça per estar ja complertes.

Setè. Per carta de 16/5/2006, tramesa mitjançant burofax el 16/5/2006 i rebuda pel demandant el dia 19 següent, l' empresa comunica a l' actor l' acomiadament disciplinari per transgressió de la bona e contractual en haver utilitzar l' excedència per tenir cura de la seva filla per a treballar en un altra empresa.

Vuitè. La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 23/6/2006 amb el resultat de sense avinença.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que declaró de oficio la nulidad del despido del trabajador producido el día 19 de mayo de 2.006, condenándola a tenerle en situación de excedencia por cuidado de un hijo hasta el día 4 de febrero de 2.007 en que tendrá que reintegrarlo en su puesto de trabajo, abonándole a partir de esta última fecha, si fuese el caso, los salarios de tramitación correspondientes. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado sexto de forma que su tenor literal sea el siguiente: "A l'empresa també hi ha una secció o departament de rutes curtes i transport local complementari", de manera que pretende la supresión del resto del hecho, lo que no puede prosperar al basarse en pruebas de interrogatorio de las partes y testifical, incumpliendo de esta manera lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , que no las admite para modificar los hechos declarados probados contenidos en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de la Social, en las que corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la propia LPL .

2)Del hecho probado segundo para que literalmente diga: "El demandant prestava serveis a la demandada destinat a un departament que comportava la realització de grans rutes, per quansevol punt de la geografia espanyola, que comportava la realització d'horaris amplis de fins 15 hores entre l'inici i final de la jornada i soviet pernoctacions fora del seu domicili, del ordre de dues a tres nits setmanals, encara que també feia rutes locals de pocs kilometres i curta durada", fundamenta su pretensión, que únicamente consiste en la inclusión de este último párrafo, en los discos tacógrafos obrantes en autos, no pudiendo prosperar por cuanto dicha prueba ya ha sido valorada por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, manifestando que de dichas pruebas no se desprende lo pretendido por la empresa, al existir contradicciones y ser sólo parcial, aplicando lo establecido sobre carga de la prueba en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Como último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 54.2.d), 21.1 y 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que la actuación del trabajador solicitando y consiguiendo una excedencia de un año por cuidado de un hijo, cuando casi inmediatamente se pone a trabajar en otra empresa de transporte, sin haber comunicado su intención a su empresario, constituye un supuesto de mala fe contractual, al no cumplirse la finalidad establecida para tal tipo de excedencia por el artículo 46.3 del citado ET .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se han de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo trascendentes los siguientes: 1)Que el trabajador, con antigüedad en la empresa del 8.10.91, y categoría profesional de conductor, realizaba servicios de conducción con horarios amplios hasta de 15 horas diarias, teniendo que pernoctar fuera de su domicilio del orden de dos o tres noches a la semana; 2)Que siendo el trabajador padre de una hija (cuyos demás detalles no constan), solicitó en fecha 31.1.06, una excedencia por cuidado de un menor de un año de duración, siéndole reconocida por la empresa recurrente por el periodo 5.2.06 a 4.2.07; 3)Que el trabajador comenzó a trabajar para otra empresa en fecha 13.2.06, realizando un horario diario de lunes a viernes de 6 a 16 horas; 4)Que en la empresa recurrente existe una sección o departamento de transporte local complementario, sobre el que el trabajador manifestó sus preferencias, si bien no le ofrecieron ninguna plaza por estar todas cubiertas; y 5)Que la empresa procedió a despedir al trabajador por carta comunicada el día 19.5.06, por trasgresión de la buena fe contractual al haber utilizado la excedencia para cuidado de su hija para ir a trabajar a otra empresa.

Partiendo de dichos hechos probados, y de acuerdo con los razonamientos del magistrado de instancia contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, la excedencia por cuidado, en este caso de una hija, introducida en el artículo 45.3 del Estatuto de los Trabajadores , por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , aprobada para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tiene como finalidad tal cuidado, pero ello no supone apartar al trabajador de la vida laboral, sino por el contrario hacerlas compatibles, evitando que ningún trabajador tenga que abandonar el ámbito profesional por causa familiar, y si es posible, con medidas que no supongan una drástica reducción de ingresos familiares, precisamente en periodos en que se incrementan los gastos, siendo ello aplicable al caso de autos en que el trabajador pide una excedencia en una empresa en la que llegaba a estar hasta 15 horas diarias con dos ó tres pernoctaciones a la semana fuera de su casa, a otra empresa en que realiza un horario desde las 6 hasta las 16 horas de lunes a viernes.

Aunque seguramente respecto de lo anteriormente expuesto, se hubiera tenido que efectuar una prueba más exhaustiva por las partes, recogida posteriormente en los hechos probados de la sentencia recurrida, por ejemplo, sobre las la necesidad del cuidado familiar de la hija del actor, de la cual se desconoce incluso cual es la fecha de su nacimiento, está claro que lo prevalente son dichas circunstancias familiares, tal como recientemente ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 3/07, de 15 de enero , que otorga su amparo a una trabajadora a quien un Juzgado de lo Social de Madrid había denegado su petición de reducción de jornada, por guarda legal de un hijo menor de seis años, solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada 39/1999, de 5 de noviembre , sin haber tenido en cuenta sus circunstancias personales y familiares, basándose exclusivamente en las necesidades de organización de la empresa.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, esta Sala también comparte el criterio del magistrado de instancia en el sentido de que la situación de excedencia no es incompatible con el trabajo en otra empresa, bastando traer a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 192/03, de 27 de octubre , en que se dice que en nuestro derecho del trabajo no existe un deber genérico de lealtad del trabajador para con su empresa, no constituyendo trasgresión de la buena fe contractual el hecho de que el trabajador trabaje para otra empresa durante el disfrute de sus vacaciones anuales, aunque la finalidad de las mismas sea el descanso del trabajador, no desprendiéndose expresamente de los hechos enjuiciados en autos la existencia de trasgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador, trasgresión que no se presume y que tiene que ser demostrada por la empresa recurrente, por ejemplo, porque no existiera la hija por la que se pide la excedencia, o que no conviviera con el trabajador, etc.

Por último, ha de hacerse constar que la declaración de nulidad del despido del trabajador efectuada de oficio por la sentencia recurrida en aplicación de lo establecido en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, únicamente supone la pervivencia del contrato de trabajo entre las partes hasta el día 4 de febrero de 2.007, ya pasado, de manera que si en dicha fecha el trabajador se ha personado en su puesto de trabajo, la empresa tenía la obligación de readmitirlo y si no comenzar a abonarle salarios de tramitación, mientras que si el trabajador no se ha reincorporado habrá supuesto una causa de extinción del contrato de trabajo por incomparecencia, o su pase a la situación de excedencia voluntaria del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo lo anteriormente expuesto, no desprendiéndose de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida la existencia de trasgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador demandante, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LOGITRANS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en fecha 26 de julio de 2.006, recaída en los autos 390/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Juan Pedro , contra la empresa recurrente, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita supone que una vez sea firme esta resolución pierda la cantidad de 150,25 euros que tuvo que consignar para poder recurrir así como el importe de la condena, a las cuales se les dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se encuentra los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.