Sentencia SOCIAL Nº 2270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1565/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.565/2017
Recursos de Suplicación - 001565/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En Valencia a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.270 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001565/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE en los autos 000165/2016 seguidos
sobre maternidad a instancia de Lorena , representada por la Graduada Social Dª Mª Dolores González Ruiz,
contra MUTUA FREMAP representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez; INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas ambas
entidades por la Letrada Dª Mª José Garrido Cámara; y VERNICE SHOES SL representada por el Letrado D.
José Francisco Navarro Requena y la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, y en los que
es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Lorena , con DNI nº NUM000 , asistida y representada por la Graduado Social Dª María Dolores González Ruiz, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Socialrepresentados y asistidos por la Letrada Dª María José Garrido Cámara, frente a la Mutua Fremap, asistida y representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez y frente a la emrpesa Vernize Shoes, S.L., asistida y representada por el Letrado D José Francisco Navarro Requena debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio de maternidad, con una base reguladora diaria de 32,31 euros brutos diarios'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Lorena , con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa Vernize Shoes, S.L.desde el día 19-01-2015, en virtud de sucesivoscontratosde trabajo eventuales, por circunstancias de la producción, siendo contratada durante los siguientes períodos: Desde el 19-01-2015el hasta el 28-02-2015. Desde el 3-02-2015 hasta el 16- 04-2015. Desde el 18-05-2015 hasta el 28-05-2015. Desde el 2-06-2015 hasta el 31-07-2015. Desde el 1-09-2015 hasta el 4-09-2015.

SEGUNDO.- En fecha 3-09- 2015 causó baja médica, expedida por la Seguridad Social, por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, hallándose en estado de gestación, con diagnóstico de'dolor de espalda no especificado'. En fecha 4-09-2015 se extinguió su relación laboral por fin de contrato.

TERCERO.- En fecha 12-12-2015 por la Seguridad Social se emitió el alta médica por 'mejoría que permite realizar trabajo habitual'. El día 13-12-2015 se produjo el parto por cesárea.

CUARTO.- Solicitado por Dª Lorena el abono del subsidio de incapacidad temporal se denegó por la Mutua Fremap por resolución de 7-10-2015, por entender que: '
PRIMERO- En fecha 1/09/2015 por su parte se inicia relación laboral para la empresa VERNICE SHOES, S.L., como aprendiz (limpiar suelas/ dar crema), con contrato de trabajo a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción y finalización del mismo el 04/09/2015.

SEGUNDO: De conformidad con la información obtenida, se evidencia que la patología presentada y de la que trae causa su proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes iniciado en fecha 03/09/2015, es preexistente a la fefcha de alta en el Régimen General 01/09/2015, ya que la dolencia sufrida ya había sido diagnosticada, conociendo previamente y de antemano, la incompatibilidad de la dolencia con la actividad laboral para la que fue contratada'. Disconforme la solicitante interpuso reclamación previa que fue denegada por resolución de 14-01-2016.

QUINTO.- Contra la anterior resolución Dª Lorena presentó demanda, siendo turnada a este Juzgado, incoándose los autos 82/2016, celebrándose la correspondiente vista de Juicio Oral el pasado día 25-10-2016.

SEXTO.- Solicitado por Dª Lorena subsidio por maternidad, por resolución de 3-02-2015 dictada por la la DPINSS en Alicante, se acordó denegar la citada prestación 'Por no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta, en la echa del hecho causante de la prestación (...)'.

Disconforme, la solicitante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por el ente gestor.

Contra la anterior resolución Dª Lorena presentó demanda, siendo turnada a este Juzgado, incoándose los presentes autos, celebrándose la correspondiente vista de Juicio Oral el pasado día 25-10- 2016. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de maternidad asciende a 32,31 euros brutos diarios'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado por el resto de partes, a excepción de la Tesorería. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado tanto en nombre de Dª Lorena como de VERNICE SHOES, S.L., se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando infracción del artículo '178 en relación con el art. 165.1 y art.180 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y art. 3 y 4 del RD 295/2009, de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural en relación con el art.10.2 del mismo texto legal y la jurisprudencia sobre los mismos'. Argumenta en síntesis que siendo su patología preexistente a la fecha de alta en el Régimen General e incompatible con la actividad laboral para la que fue contratada (las labores de limpiar suelas/dar crema al calzado suponen una sobrecarga para la espalda estando la trabajadora en avanzado estado de gestación) no estaba en situación de IT en la fecha del parto no encontrándose en alta o situación asimilada al alta ya que dejó de trabajar para la empresa el 4-9- 2015; invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-2009 que ha admitido la posibilidad de acreditar el fraude mediante la prueba de presunciones, con cita de muchas otras sentencias, y que habiéndose acreditado que la prestación de servicios de corta duración ha sido determinante para lucrar la prestación, la sucesión de hechos hacían presumir el fraude, siendo otro hecho relevante 'que la actora trabajó para la empresa los períodos que constan en el hecho probado primero.

Son contrataciones de 41 días, 46, 11 y 60 días pero en la última contratación, que es de 1/09/2015 el fin de contrato se produce el 4/09/2015 día siguiente a la baja médica por lo que fueron cuatro días los que duró el contrato. Con lo cual se consigue, por una parte que sea la mutua la que abone la prestación por IT por extinción de la relación laboral, y así no tener que pagar la empresa los 15 primeros días de la IT y p por otra parte que, a continuación la trabajadora pueda percibir la prestación por maternidad por parte del INSS al haberse producido el parto en fecha 13/12/2015...'.

2. Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) Dª Lorena , con DNI nº NUM000 prestóservicios para la empresa Vernice Shoes, S.L.desde el día 19-01-2015, en virtud de sucesivos contratos de trabajo eventuales, por circunstancias de la producción, siendo contratada durante los siguientes períodos: Desde el 19-01-2015 hasta el 28-02-2015. Desde el 3-02-2015 hasta el 16-04-2015.Desde el 18-05- 2015 hasta el 28-05-2015. Desde el 2-06-2015 hasta el 31-07-2015. Desde el 1-09-2015 hasta el 4-09-2015. B) En fecha 3-09-2015 causó baja médica, expedida por la Seguridad Social, por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, hallándose en estado de gestación, con diagnóstico de 'dolor de espalda no especificado'. En fecha 4-09-2015 se extinguió su relación laboral por fin de contrato. En fecha 12-12-2015 por la Seguridad Social se emitió el alta médica por 'mejoría que permite realizar trabajo habitual'. El día 13-12-2015 se produjo el parto por cesárea. C) Solicitado por Dª Lorena el abono del subsidio de incapacidad temporal se denegó por la Mutua Fremap por resolución de 7-10-2015, por entender que: '
PRIMERO- En fecha 1/09/2015 por su parte se inicia relación laboral para la empresa VERNICE SHOES, S.L., como aprendiz (limpiar suelas/ dar crema), con contrato de trabajo a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción y finalización del mismo el 04/09/2015.

SEGUNDO: De conformidad con la información obtenida, se evidencia que la patología presentada y de la que trae causa su proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes iniciado en fecha 03/09/2015, es preexistente a la fecha de alta en el Régimen General 01/09/2015, ya que la dolencia sufrida ya había sido diagnosticada, conociendo previamente y de antemano, la incompatibilidad de la dolencia con la actividad laboral para la que fue contratada'. Disconforme la solicitante interpuso reclamación previa que fue denegada por resolución de 14-01- 2016. Contra la anterior resolución Dª Lorena presentó demanda, siendo turnada a este Juzgado, incoándose los autos 82/2016, celebrándose la correspondiente vista de Juicio Oral el pasado día 25-10-2016.

D) Solicitado por Dª Lorena subsidio por maternidad , por resolución de 3-02-2015 dictada por la la DPINSS en Alicante, se acordó denegar la citada prestación 'Por no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta, en la fecha del hecho causante de la prestación (...)'.

3. Con tales antecedentes consideramos que el motivo no debe prosperar porque en absoluto consta que el contrato celebrado el 1 de septiembre de 2015, que no era el primero que estipulaban la Sra. Lorena y la empresa demandada, sino que había sido precedido de otros, tal y como consta en el hecho probado primero, hubiera sido celebrado en fraude de ley, pues no consta en absoluto que no fuera cierta la prestación de servicios, sin que tampoco apreciemos que la prestación de servicios pactada (limpiar suelas/dar crema a zapatos) estuviera contraindicada con su embarazo, respecto de lo que no consta se practicara prueba alguna, ni que la patologia padecida ya existiera cuando fue de nuevo alta en Seguridad Social-Régimen General- en 1 de septiembre de 2015, por lo que si de la contratación de los servicios de la actora cuando se hallaba embarazada no cabe derivar fraude de ley alguno, debe entenderse como ejercicio legítimo del derecho al trabajo ( artículo 35.1 de la Constitución) la contratación de sus servicios en estado de gravidez, pues de otra forma querer derivar de dicho estado - sin más- el fraude imputado, podría implicar la discriminación por razón de sexo prohibida por el artículo 14 de la Constitución, y a mayor abundamiento ante la falta de constatación de los hechos, que pudieran justificar el fraude imputado, debería considerarse el principio rector de la política social y económica del artículo 39.1 de la Constitución ('Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia') cuyo reconocimiento, respeto y protección debe informar 'la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos' según determina el artículo 53.3 de la Constitución.Por otra parte, es doctrina jurisprudencial consolidada que la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto. En conclusión de la sucesión de hechos de que se hacer mérito en el relato histórico no es dable deducir fraude de ley alguno.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Alicante el día tres de noviembre de dos mil dieciséis, en proceso sobre prestaciones de Seguridad Social seguido a instancia de doña Lorena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa VERNICE SHOES, S.L. y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1565 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a cinco de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.