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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2108/2021 de 09 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 2270/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102222
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3320
Núm. Roj: STSJ AS 3320:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 02270/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436/2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
Sentencia núm. 2270/2021
En OVIEDO, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2108/2021, formalizado por la Letrada Dª María del Mar Heredia Álvarez-Laviada, en nombre y representación de Dª Nieves, contra la sentencia número 165/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436/2020 , seguido a instancia de la citada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Letrado D. José Higinio Solar Miranda, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
I. De interinidad suscrito en fecha 22-4-2010, a tiempo completo, concluyendo la prestación 27-7-2010.
II. De interinidad suscrito en fecha 9-9-2010, a tiempo parcial, concluyendo la prestación 11-01-2011.
III. De interinidad suscrito en fecha 20-01-2011, a tiempo parcial concluyendo la prestación 4-2-2011.
IV. De interinidad suscrito en fecha 9-2-2011, a tiempo completo, concluyendo la prestación 11-2-2011.
V. De interinidad suscrito en fecha 15-2-2011 a tiempo completo, concluyendo la prestación 12-4-2011.
VI. De interinidad suscrito en fecha 14-4-11 a tiempo parcial, concluyendo la prestación 25-4-2011.
VII. De interinidad suscrito en fecha 27-4-11 a tiempo completo, concluyendo la prestación 29-07-2011.
VIII. De interinidad suscrito en fecha 14-9-11 a tiempo completo, concluyendo la prestación 30-6-2014.
IX. De interinidad suscrito en fecha 9-9-2014, a tiempo completo, realizado para sustituir a Dña María Antonieta. por baja médica y concluyendo la duración 3-8-2015.
X. de interinidad suscrito en fecha 21-9-2015 a tiempo parcial, realizado para sustituir a Doña María Consuelo. por licencia otorgada por maternidad, concluyendo la duración 19-2-2016.
XI. De interinidad suscrito en fecha 8-3-2016 a tiempo completo, para sustituir a Doña Angelica., por baja médica y concluyendo la duración 15-4-2016.
XII. De interinidad suscrito en fecha 25-4-2016 a tiempo parcial, para sustituir a Doña Candelaria., por pasar está a tiempo compatible y concluyendo la duración 12-4-2017.
XIII. De interinidad suscrito en fecha 3-5-2017 a tiempo completo, para sustituir a Doña Delfina., por baja por accidente y concluyendo la duración 16-6-2017.
XIV. De interinidad suscrito en fecha 3-7-17 a tiempo completo, para sustituir a Doña María Antonieta., por licencia otorgada por lactancia y concluyendo la duración del contrato 26-7-2017.
XV. De interinidad suscrito en fecha 1-9-2018 a tiempo parcial, para sustituir a Doña Felicidad. por reducción de jornada por guarda legal, concluyendo la duración del contrato en fecha 9- 09-2018, tras ser modificado en fecha 19 de marzo y 19 de abril de 2018.
XVI. De obra o servicio determinado en fecha 10-9-2018 a tiempo parcial, para la realización de los trabajos y servicios determinados en el Plan de Ordenación de Escuelas de Primer ciclo de Educación infantil, dentro del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración del Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gijón; situación aún vigente en la actualidad.
El contenido de los anteriores contratos se da aquí por enteramente reproducido, constando en las actuaciones acompañados al escrito de demanda.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de 14 de abril de dos mil veintiuno desestimó la demanda y absolvió al Ayuntamiento de Gijón de las pretensiones en su contra ejercitadas y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para postular la revocación de la resolución de instancia y, en definitiva, para que se declare que el vínculo que liga a la trabajadora con la empleadora, ha de calificarse como indefinida no fija.
El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado consistorial para impetrar su íntegra desestimación.
Bajo tan amplia cobertura legal y paccionada alega la recurrente que en los contratos concertados en fecha de 9-9-2014, 8-3-2016 y 3-5-2017 se omitió el elemento causal que justificara su celebración pues en lugar de expresar que las aludidas contracciones obedecían a la situación de incapacidad temporal en la que se hallaban la respectivas titulares se hizo constar en aquellos que obedecían a la baja médica o a la baja por accidente de las trabajadoras sustituidas.
El motivo así formulado se halla abonado al fracaso pues como muy bien expresa la juzgadora a quo, el objeto del contrato de interinidad por sustitución es la cobertura del trabajo dejado de prestar por la ausencia temporal de un trabajador que tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaba y, en consecuencia, solo pueden ser objeto de la expresada modalidad contractual aquellas situaciones jurídicas que generan el referido derecho a la reserva del puesto de trabajo. De este modo el derecho de reserva del puesto de trabajo queda configurado como la causa del contrato de interinidad.
Genéricamente el Art, 4.1 del RD. 2720/1998, de 18 de diciembre, precisa que dicho derecho a la reserva del puesto de trabajo debe venir determinado en virtud de una 'norma, convenio colectivo o acuerdo individual', abarcando así todas las fuentes de la relación laboral excepto la costumbre profesional.
Entre los supuestos suspensivos mencionados en el Art. 45 del Estatuto de los Trabajadores que permiten la contratación de personal interino se halla la incapacidad temporal ( Arts. 45.1.c y 48.2 de la ET) del trabajador, siempre que esté legalmente declarada, se encuentre bajo atención sanitaria y mientras se prolongue la expresada situación.
Pues bien, conforme determina el Art. 2.1 del RD. 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, 'La emisión del parte médico de baja es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes al reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal. La declaración de la baja médica, en los procesos de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia determinante, se formulará en el correspondiente parte médico de baja expedido por el médico del servicio público de salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado.
En el caso de que la causa de la baja médica sea un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y el trabajador preste servicios en una empresa asociada, para la gestión de la prestación por tales contingencias, a una mutua colaboradora con la Seguridad Social, en adelante, mutua, o se trate de un trabajador por cuenta propia adherido a una mutua para la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de las mismas contingencias, o cuando se trate de trabajadores asegurados por su propia empresa, en virtud de la colaboración prevista en el artículo 102.1.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, los correspondientes partes de baja, de confirmación de la baja o de alta serán expedidos por los servicios médicos de la propia mutua o por los servicios médicos de la empresa colaboradora.'.
Esto es, el parte médico de baja lo es de la incapacidad temporal y se expide inmediatamente después del reconocimiento médico del trabajador por el facultativo que lo realice, recogiendo entre otros datos la fecha de la baja, la contingencia causante, el código de diagnóstico y la duración estimada del proceso de incapacidad temporal, y es este parte médico el que determina el nacimiento de la prestación de manera automática, como así lo ha precisado la doctrina unificada (por todas SSTS de 28 de mayo de 2001 y 4 de julio de 2000).
En otras palabras el beneficiario únicamente tiene que cursar el parte médico de baja para que nazca la situación protegida, se suspenda el contrato, y la entidad responsable comience el abono de la prestación y, por tanto, la identificación en los contratos de interinidad concertados por la actora los días 9-9-2014, 8-3-2016 y 3-5-2017 la causa de la sustitución es clara y precisa en los términos exigidos por el Art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, pues no solamente se expresaba el nombre de la persona sustituida sino que también se expresaba el motivo de su ausencia, en este caso la situación de incapacidad temporal generada por el correspondiente parte de baja medico-laboral, sin que quepa apreciar el fraude de ley que se denuncia en el motivo pues, como señala la juzgadora a quo, la terminología de baja médica o por accidente identifica claramente la causa del contrato y, además, facilita su comprensión por el trabajador.
La denunciada irregularidad en la contratación se formula ahora en relación con los contratos de interinidad celebrados los días 25-4-2016 y 3-7-2017.
En el primer caso porque, argumenta, ni en la normativa legal ni en la colectiva se configura como causa para el otorgamiento de un contrato de interinidad el hecho de que el trabajador sustituido pase a desempeñar un puesto de trabajo compatible; tal posibilidad no existe en los Arts. 45 y 48 del Estatuto de los Trabajadores ni se contempla en el Art. 84 del convenio colectivo del Ayuntamiento vigente en aquel momento entre las causas por las que se puede sustituir a un trabajador en la empresa demandada con derecho a la reserva del puesto de trabajo.
Ya en relación con el contrato suscrito el3-7-2017 considera que la causa de la sustitución que en él se hace figurar 'licencia por lactancia' tampoco se halla prevista entre los motivos de suspensión con derecho a la reserva de puesto de trabajo ni entre la normativa estatal ni en la establecida en el convenio colectivo vigente en ese momento.
Comenzando el análisis por el último de los contratos hemos de recordar que el permiso por lactancia, que se reguló inicialmente en el artículo 9 de la Ley sobre protección de la mujer y el niño en el trabajo de 13 de marzo de 1900, se contempla actualmente en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que dispone:
'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.'.
Es decir, actualmente los trabajadores pueden ejercer el derecho reconocido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores haciendo uso de alguna de estas cuatro modalidades: una hora de ausencia del trabajo, dos fracciones de hora de ausencia del trabajo, media hora de reducción de la jornada de trabajo o mediante un permiso retribuido resultado de la acumulación de las horas de lactancia reconocidas en el precepto legal y, en este último caso recuerda la sentencia de esta Sala de 12-03-2019 (rec. 322/2019) que: (...) la sentencia de instancia niega fraude alguno en los contratos de interinidad suscritos, pues 'la parte demandada ha acreditado documentalmente que la actora fue contratada para sustituir a dos trabajadoras y que su cese coincidió con la incorporación de las mismas'. La posibilidad de acumular en jornadas completas el permiso de lactancia está reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (art. 47.1.g) por lo que ninguno de los datos que se reflejan en el hecho probado octavo, en relación con Dª Rosalia, permiten sostener el carácter fraudulento del contrato de interinidad celebrado con la actora para sustituir a dicha trabajadora'.
Se trata de una interrupción no total de la relación laboral remunerada y prevista en la normativa estatutaria que, al igual que en otros supuestos de conciliación de las personas trabajadoras (nacimiento, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural), lo que importa no es la efectividad en la reincorporación del sustituido, sino el cumplimiento de la condición de la que dependía la vigencia del contrato: así, en el caso de nacimiento, el alta laboral del trabajador o trabajadora sustituida ( STS 19-9-2000).
Ya en relación con el contrato de interinidad suscrito el 25-4-2016 para sustituir a una trabajadora por traslado de esta a un puesto de trabajo compatible, se ha de partir de que tal situación se halla regulada en el Art. 84.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón/Xixón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (BOPA 2/5/18), relativo a los puesto compatibles a cuyo tenor:
'Cuando algún/a trabajador/a se encuentre temporalmente en alguna de las situaciones que se describen a continuación y no resultase posible la adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo, o a pesar de la adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en su salud, se asignara un puesto de trabajo compatible con su estado, que esté disponible. Por parte del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales se asesorara sobre los puestos idóneos para ser desempeñados de forma compatible de manera temporal y emitirá informe en el que se evaluará cada situación. Los supuestos son los siguientes:
a) Reincorporación al trabajo tras una situación prolongada de incapacidad temporal. El Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales realizará al objeto de descubrir los eventuales orígenes profesionales de dicha incapacidad temporal y de recomendar una acción apropiada para la protección de la salud del trabajador.
b) Período de adaptación posterior a un período de rehabilitación.
c) Trabajadoras embarazadas o madres de lactantes, en los términos previstos por la normativa sobre prevención de riesgos laborales.'.
Estamos en supuestos de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia y otros análogos en los que en lugar de la suspensión del contrato de trabajo, se traslada al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su estado físico de forma temporal y en tanto se mantenga la situación de riesgo en el puesto de trabajo de origen, y no olvidemos que, aunque la circunstancias más comunes de interrupción de la prestación laboral vienen catalogadas en el Estatuto de los Trabajadores no debe desecharse la viabilidad de la interinidad en otros supuestos pues la dicción literal del Art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no exige que la causa de la sustitución del contrato venga referida expresamente en el texto estatutario, pues habla únicamente de 'norma', por lo que cualquier derecho regulado en una norma que prevea dicha situación de reserva del puesto de trabajo en determinadas circunstancias, como acontece en el supuesto examinado del convenio colectivo municipal, habilita para la utilización del contrato de interinidad.
A mayor abundamiento hemos de recordar que el Art. 4.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, con el fin de facilitar la organización de trabajo en la empresa y como una manifestación del ius variandi empresarial, dispone que 'El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél', esto es, dado el supuesto de ausencia temporal de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, puede el empresario contratar a un interino para sustituir a aquel, o movilizar funcionalmente a otro trabajador de la empresa para que realice el trabajo del sustituido y contratar un interino para que se ocupe de las labores que hasta ese momento desempeñaba el trabajador movilizado.
Argumenta que 'la duración del contrato de interinidad por sustitución de una trabajadora que se encontraba disfrutando de permiso por maternidad, que es la causa la que responde el contrato de interinidad suscrito en fecha 21-9-2015 a tiempo parcial, realizado para sustituir a Doña Valentina por licencia otorgada por maternidad, tuvo una duración de 24 semanas, cuando la duración máxima lo era de 16 semanas al amparo del art 24.1.a Convenio Colectivo del personal contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias suscrito el 15 de noviembre de 2002 y art 48.4ET y art 2.1.b Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, preceptos en los cuales marcan de manera imperativa la duración del permiso por maternidad'.
En el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de menor que se produzcan a partir del 7-3-2019 (R.D-Ley 6/2019, de 1 de marzo), la suspensión tiene una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El periodo de suspensión se distribuye a opción de la persona interesada siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto o a la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Este período obligatorio debe disfrutarse a jornada completa. El resto puede disfrutarse según acuerdo, a jornada completa o a tiempo parcial, existiendo por tanto la posibilidad de efectuar también un contrato de interinidad para sustituir la parte de jornada reducida.
Pues bien esta facultad en la forma de disfrutar el descanso por parto ya venía prevista en el Art. 48 del convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo al regular el permiso por parto y disponer que: 'Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y en los términos que reglamentariamente se determinen', lo que se compadece con el hecho de que el contrato de la actora lo fuera a tiempo parcial.
Alega que ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Gijón en virtud de 16 contratos temporales desde 22-4-2010, el último de los cuales es un contrato 'De obra o servicio determinado' situación vigente en la actualidad; todos lo cuales han sido bajo la misma categoría profesional, la de Técnico en Educación Infantil, siendo así que ni el desarrollo de la escuela infantil constituye obra o servicio con autonomía propia ya que la entidad local tiene competencias reconocidas en tal materia, ni tampoco las actividades de técnico de infantil tienen la condición de temporales por más que queden sujetas a subvencion, ya que son las que de manera continua realiza la escuela de educación para la que la actora/recurrente presta servicios, tal como por lo demás se desprende del expediente administrativo y, en consecuencia, procede que la trabajadora devino a indefinida no fija.
Así planteado, el presente motivo de censura jurídica merece favorable acogida pues, conforme señala la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2018 (rec. 2083/18), con cita de la STS de 21 de julio de 2008 : '(...) el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación haya de reputarse fraudulenta ( Art. 6.4 del CC) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el artículo 15.3 del ET, la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida.
En el presente supuesto los trabajos para los que la actora ha sido contratada no puede considerarse, por mucho que al respecto insista la parte recurrente, que tengan una sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad del Ayuntamiento, al carecer su actividad de educadora en la Escuela Infantil (técnico en educación infantil) de autonomía y sustantividad dentro de la habitual de la empresa, pues la actividad educativa en la Escuela Infantil se viene prestando por el Ayuntamiento que la ha creado y la gestiona, y el trabajo de la demandante en la misma, como así señala el juzgador de instancia, es indiferenciado del trabajo de los restantes trabajadores que integran la plantilla de la Escuela de Educación Infantil del Ayuntamiento por lo que no puede celebrarse un contrato de obra o servicio para lo que en realidad son tareas propias, habituales y permanentes del Ayuntamiento, sin que la mera circunstancia de que sea el Principado el que autoriza la realización de nuevas matriculaciones permita entonces calificar el contrato de la actora como temporal, ya que sus tareas se confunden con las del resto de personal de la misma categoría no siendo susceptibles de una acotación temporal. Y aún cuando sea el Principado de Asturias el que venga a autorizar el número de grupos que pueda ofertar cada escuela infantil en cada nivel del primer ciclo, y haya autorizado una unidad más a la Escuela Infantil del Ayuntamiento de Mieres para atender más matriculaciones, es de tener en cuenta que es el Ayuntamiento - que cuenta con autonomía para la organización de la plantilla que considere necesario - el que decide el personal que adscribe a las unidades que son autorizadas, y cuyo coste directo del personal que destina a tal actividad es incluso asumido por el propio Ayuntamiento, cuando por el mismo se excede de la subvención concedida por el Principado para la contratación de personal, como así resulta del contenido del informe obrante a los folios 90 y 91 de los autos.
d- En definitiva el objeto de la contratación de la actora por el Ayuntamiento es la prestación del servicio de educación infantil, y ello es un servicio que se viene prestando por el Ayuntamiento y constituye una necesidad continua y permanente del mismo, y no puede celebrarse un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, para la cobertura de lo que es una actividad normal del Ayuntamiento y de la Escuela de Educación Infantil, pues las tareas objeto del contrato se trata de lo que son tareas habituales, permanentes y propias del Ayuntamiento, siendo la actividad contratada una actividad habitual y ordinaria en el Ayuntamiento que no tiene sustantividad y autonomía, ya que no es posible su individualización dentro de la que es la actividad habitual de la Escuela de Educación Infantil.'.
En análogo sentido se ha pronunciado la más reciente sentencia de 7 de julio de 2020 (rec. 119/2020), al considerar que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado celebrado entre las partes es fraudulento porque atiende necesidades básicas y permanentes del Ayuntamiento de Oviedo. Además, el servicio objeto de contratación - trabajos de técnico de educación infantil - se sigue prestando. Ambas circunstancias determinan que la llegada del término fijado en el contrato para la finalización no facultaba para proceder a su extinción.
Es cierto como afirma la Juzgadora a quo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha admitido la posibilidad, de identificar una obra o servicio determinado con referencia a un programa público de actuación específica cuando se trata de una Administración Pública [ STS de 9 de diciembre de 2009 (rec. 346/2009)], pero al propio tiempo ha exigido el riguroso cumplimiento del requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo [ STS de 3 de junio de 2014 (rec. 1943/2013)].
En el presente supuesto, conforme se especifica en la cláusula primera del contrato celebrado entre la actora y la Corporación demandada el suscrito el 10-9-2018 a jornada parcial, 'El presente contrato temporal se inscribe dentro del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración del Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gijón, de 15 de noviembre de 2002, para la realización de los trabajos y servicios determinados en el Plan de Ordenación de las Escuelas del primer ciclo de Educación Infantil, iniciándose la relación laboral el día 10 de septiembre de 2018 y hasta tanto siga vigente el Convenio de Colaboración citado, todo ello dentro del marco del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo.'.
Esto es, estamos hablando de un servicio - el de guarderías infantiles - que la Corporación demandada viene desarrollando desde hace mas de 18 años y que continuará prestando en el futuro, en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del municipio, pues más allá de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente ( Art. 7.3 y Disposición Adicional Primera del Decreto 27/2015, de 15 de abril, por el que se establecen los requisitos de los centros que impartan el primer ciclo de educación infantil), sino que forma parte de sus competencias características, al disponer el Art. 27.3 de la LBRL: 'Con el objeto de evitar duplicidades administrativas, mejorar la transparencia de los servicios públicos y el servicio a la ciudadanía y, en general, contribuir a los procesos de racionalización administrativa, generando un ahorro neto de recursos, la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas podrán delegar, siguiendo criterios homogéneos, entre otras, las siguientes competencias:
(...)
e) Creación, mantenimiento y gestión de las escuelas infantiles de educación de titularidad pública de primer ciclo de educación infantil.'.
Por lo tanto, los Ayuntamientos pueden tener atribuidas competencias en materia de educación, lo que quiere decir que esos Organismos están facultados legalmente para asumir servicios de esa naturaleza, y esta posibilidad legal podrá materializarse en función de los recursos con que cuente cada Ayuntamiento, de acuerdo con su dimensión, necesidades de la población que atiende y medios materiales.
En el supuesto debatido a aquella previsión legal se articula a través del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración del Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gijón, de 15 de noviembre de 2002, cuyo objeto es 'regular la colaboración entre la Administración del Principado y el Ayuntamiento de Gijón para garantizar, de acuerdo a lo establecido en la LOGSE, el Plan de Ordenación de las Escuelas del Primer Ciclo de Educación Infantil y demás normativa vigente, el funcionamiento de dos Escuelas de Educación Infantil de titularidad municipal en la localidad de Gijón'.
En otras palabras, el 15 de noviembre de 2002 el Ayuntamiento decidió de forma voluntaria suscribir con la Comunidad Autónoma el convenio que permitiría la gestión municipal del indicado colegio infantil y desde ese momento la asumió con vocación de permanencia, prueba de lo cual es que a partir de entonces la ha venido manteniendo durante los sucesivos cursos escolares.
El hecho de que tal actividad contase con el apoyo de una subvención de la Administración del Principado de Asturias no lleva a distinta conclusión, teniendo en cuenta la doctrina que contiene la STS de 25 de noviembre de 2002 (rec. 1038/02), a tenor de la cual '...de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas, 'En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'.
En el presente caso, no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que se invoca en el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Gijón y la trabajadora accionante, sino que la actora fue contratada con la categoría de técnica de educación infantil, bajo la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado, siendo su objeto la realización de las funciones propias de tal categoría en las escuelas infantiles municipales, constituyendo tales tareas una actividad normal de la empleadora ya que son las que habitualmente se desarrollan en dicho servicio municipal, realizando por tanto las mismas funciones que el resto del personal laboral adscrito al expresado servicio.
En el ámbito laboral, sin embargo, el carácter causal de la contratación temporal implica que la falta de causa amparadora de la temporalidad puede comportar, de consistir en una irregularidad trascendente y en aplicación de los principios generales sobre la inexistencia o falsedad de la causa ( Arts. 1275 y 1276Código Civil y Art. 9 ET) y el fraude de Ley ( Art. 6.4Cc.), la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado en uno de carácter indefinido, pues tales actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» ( Art. 6.4 Cc.), disponiendo expresamente el artículo 15.3ET que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». El incumplimiento de otros presupuestos o requisitos básicos de la contratación temporal puede llegar a comportar, igualmente, la conversión del contrato temporal en indefinido salvo en los supuestos excepcionales en los que «de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos» ( Art. 15.2ET).
En el presente caso ello lleva consigo la declaración de la relación laboral de la demandante con el Ayuntamiento demandado como indefinida no fija, en atención a la naturaleza de administración pública del Ayuntamiento, y a la imposibilidad de declarar a la demandante trabajadora fija, de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial.
La doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, entendida conforme a la jurisprudencia como una unidad de propósito en la contratación, aparece recogida en la ya lejana sentencia del Tribunal Supremo de 20-II-1997 (rec.- 2480/97), y ha sido mantenida en sucesivas sentencias posteriores como la de 25 septiembre 2012 en la que puede leerse: 'en el supuesto de sucesión en el tiempo de contratos temporales una interrupción no prolongada, aunque sea superior a veinte días, no debe determinar la interrupción del cómputo, 'salvo que el convenio diga otra cosa', cuando en la sucesión de las contrataciones se observe 'una unidad esencial del vínculo contractual'.
En la STS de 2 de diciembre de 2020 (rec. 970/2018), se afirma expresivamente que:
'Nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/09/2017 (rec. 2764/2015)Cesión ilegal de trabajadores. Antigüedad. Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo contractual, donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/07/2010 (rec. 76/2010)Despido. Antigüedad. Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo contractual, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).
De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/11/2016 (rec. 310/2015)Despido. Ayuntamiento de Sevilla. Antigüedad. Contratación temporal fraudulenta. Interrupciones en la cadena contractual, 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 07-06-2017 (rec. 1400/2016) y 113/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 07-06-2017 (rec. 113/2015), 21-09-2017, rcud. 2764/15Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/09/2017 (rec. 2764/2015)Cesión ilegal de trabajadores. Antigüedad. Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo contractual y 28-02-2019, rcud. 2768/17Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 28/02/2019 (rec. 2768/2017)Cantidad. Antigüedad. Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo contractual han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en la STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.
En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.'.
La aplicación de la doctrina y criterios expuestos nos lleva a estimar el recurso, puesto que la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada, concertando sucesivos contratos temporales sin práctica solución de continuidad entre los mismos desde el 22 de abril de 2010, (la fecha de 1-9-18, que como inicio del contrato número 15 de la serie se hace constar en el hecho primero de la resolución, obedece a un error material de transcripción como claramente se deduce de la simple lectura del párrafo que habla de las prórrogas habidas el 19 de marzo y el 19 de abril de 2018, siendo otorgado realmente el 1-9-17), habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, como Técnica de Educación Infantil, realizando las actividades normales y permanentes de las escuelas infantiles municipales, habiendo quedado acreditadas una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los aludidos preceptos legales, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación formulado, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación de la demanda, en los términos concretados en el recurso de suplicación.
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Nieves contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2.021 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en los autos núm. 436/2020, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN sobre reconocimiento de derechos y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar que la relación laboral que ligara las partes ha de calificarse como indefinida no fija con una antigüedad reconocida desde el 22 de abril de 2010, condenando, en su consecuencia, a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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