Sentencia SOCIAL Nº 2273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000390
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000267 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: MARIA EMMA OJEA CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , PEREZ TORRES
MARITIMA,S.L. , Juan Luis
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD , MARIA
HELENA PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000267/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Mª Emma Ojea
Castro, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia número 388/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000190/2017, seguidos a instancia de
Juan Luis frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, PEREZ TORRES MARITIMA, S.L., MUTUA
LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Luis presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, PEREZ TORRES MARITIMA, S.L., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 388 /2017, de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Juan Luis , con DNI núm. NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con NASS: NUM001 , fue dado de baja de incapacidad temporal con efectos del día 29/09/2016 por facultativo de la sanidad pública con diagnóstico de «TRAS. DISCO INTERVERTEBRAL CON MIELOPATÍA REGION NO ESPECIFI». Se mantiene en dicha situación de incapacidad temporal con el mismo diagnóstico de confirmación. Tiene antecedente de disectomía L5-S1 derecha en 2004, tiene secuelas en L5-S1 con cambios postquirúrgicos, tiene lumbalgia crónica, y mantiene sensación de cargación sobrecarga lumbar sin cambios clínicos evidentes con respecto a anteriores exploraciones en exploración realizada por facultativo de la Mutua Fraternidad Muprespa en octubre de 2016 durante el seguimiento del proceso de incapacidad temporal.



SEGUNDO.- El demandante había permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 02/10/2015 hasta el 23/10/2015 por contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de dolor en extremidades; desde el 22/12/2015 hasta el 23/10/2015 por contingencia de accidente de trabajo determinada por el INSS previo dictamen propuesta del EVI de determinación de contingencia en el que entre otros aspectos consta: 'D.T.disco intervertebral. C: Peón estibador. Refiere antecedente HD operada (2004) y precedente de baja por AT en 2009, proceso previo de baja por AT entre 2-10 15 y el 23-10-15 (diagnóstico en PB 'dolor en extremidades') con nueva baja que relaciona con reincorporación al trabajo sin referencia a incidente concreto.

Asistencia por Mutua el 21-12-15 con volante de asistencia expedido el 21-12-15 por suceso ocurrido a el 21- 12-15 a las 11:40 horas: 'durante operativa de recepción de siderúrgicos en explanada portuaria del Puerto interior de Ferrol el trabajador nota molestia en hombro derecho y espalda' SPS: 3-12-15 lumbalgia de 3 meses de evolución que mejora con reposo y empeora durante su trabajo habitual, lumbalgia con limitación a flexo extensión, Qx de hernia discal L5-S1. Sin anotaciones en fecha baja, pendiente de valoración especializada en SPS'; desde el 10/05/2016 hasta el 15/06/2016 por contingencia de accidente de trabajo, recaída, con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia; desde el 23/06/2016 al 23/08/2016 por contingencia de accidente de trabajo, recaída, con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia.



TERCERO.- El 29/09/2016 durante su jornada laboral en la empresa Pérez Torres Marítima SL el demandante acudió al departamento de prevención de riesgos de la empresa donde manifestó que se iba a la Mutua Fraternidad Muprespa para asistencia médica, Mutua con la que existe concierto de las contingencias profesionales, y sin que se le prestara asistencia por la Mutua sin habérsele expedido volante de solicitud de asistencia por la empresa ante la Mutua, acudió a consulta médica de facultativo de atención primaria que expidió la baja médica.



CUARTO.- Solicitada por el demandante el 11/10/2016 determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal derivado de la baja médica de 29/09/2016, y tramitado expediente de determinación de contingencia, por resolución del ISM de 11/01/2017, se declaró el carácter de enfermedad común, determinando asimismo como responsable prestacional de la misma a la Mutua Fraternidad Muprespa con cobertura también de las contingencias comunes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Juan Luis contra el ISM, el INSS, la TGSS, el SERGAS, la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y la empresa PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L, y con revocación de la resolución administrativa impugnada, debo declarar y declaro la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 29/09/2017 con responsabilidad prestacional a cargo de la Mutua, y subsidiaria última del INSS.



CUARTO.- En fecha 19 de octubre de 2017 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: 1.- Rectificar el Fallo de la Sentencia de fecha 06/10/2017 en el sentido siguiente: donde dice: «29/09/2017»; debe decir: «29/09/2016»

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de enero de 2018.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra las demandadas y con revocación de la resolución administrativa impugnada declaro la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el día 29-09-2016 con responsabilidad prestacional a cargo de la mutua y subsidiaria ultima del INSS.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua fraternidad-Muprespa Mutua colaboradora de la seguridad social nº 275, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 de la sentencia de instancia a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo inicial con el siguiente tenor :' En las bajas médicas de 22-12-2015 a 29-4-2016 (por accidente de trabajo) de 10-5-2016 a 15-06-2016 ( por recaída de accidente de trabajo) y de 23-06-16 a 23-8- 2016 (por recaída de accidente de trabajo ) la empresa 'Perez Torres marítima SL, emitió parte de accidente de trabajo por sobresfuerzo sufrido en tiempo y lugar de trabajo.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la modificación/adición pretendida , y la misma tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 1, al 4, 6 al 9 y 11 a 24 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la sentencia de instancia ya recoge en el HDP 2 sustancialmente los datos que la recurrente pretende incorporar la relato factico , a saber que las citadas bajas lo fueron por accidente de trabajo , y en algunas de ellas ya consta el volante de asistencia ,estimándose irrelevante a los efectos de la resolución del presente recuso consignar en el relato factico que en esos supuestos la empresa emitió parte de accidente de trabajo, por carecer de trascendencia a los efectos del presente recurso.



TERCERO.- La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia violación por no aplicación del artículo 169.2 TRLGSS, en relación con el artículo 158.2 de la misma ley , en relación con el artículo 156.3) y 156.e) ' a sensu contrario' e infracción de la jurisprudencia, alegando en esencia que el actor padece lumbalgia crónica desde 2004, intervenida quirúrgicamente , y en el contexto de esta dolencia crónica de etiología común los episodios de reagudización de dolor lumbar por sobreesfuerzos ocurridos en tiempo y lugar de trabajo habrán de calificarse como accidentes de trabajo, pero no todo episodio de dolor lumbar que sufra el trabajador. Y así dado que en la baja médica de 29-09-2016 no existió ningún incidente de ningún tipo en tiempo y lugar de trabajo ni traumatismo ni sobresfuerzo que ocasionara ni reagudizara el dolor lumbar del demandante, por ello la empresa no expidió parte de accidente de trabajo ni volante de solicitud de asistencia, por lo que al deberse el dolor lumbar a su dolencia crónica ha de calificarse la baja como derivada de enfermedad común . y el hecho de que se trata de la misma dolencia lumbalgia, y que no hayan transcurrido más de 180 días desde el alta anterior no justifica la calificacion como recaída de accidente de trabajo , al no haber existido incidente (sobresfuerzo ni traumatismo) en tiempo y lugar de trabajo y ser la dolencia de base de naturaleza común . . Por todo lo cual estima que debe declararse que la contingencia de la baja médica de 29-09-2016 es la de enfermedad común y confirme la resolución el ISM , estimando el recuso revocando la sentencia y desestimando la demanda .

Que la cuestión a resolver en el presente recuso estriba en determinar si la baja de fecha 29-09-2016 lo fue por la contingencia de enfermedad común como aprecio la entidad gestora y la mutua recurrente , o si por el contrario la citada baja ha de ser por la contingencia de accidente de trabajo , como solicito el actor en demanda y resolvió la sentencia de instancia y para resolver esta cuestión ha de partirse de los datos que constan en el relato factico de la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes : 1.-el actor D Juan Luis afiliado a la SS fue dado de baja de incapacidad temporal con efectos del 29-09-2016 por facultativo de la sanidad pública con diagnóstico de 'tras. Disco intervertebral con mielopatia región no especifi.' , tiene antecedentes de disectomiaL5-S1 derecha en 2004 , tiene secuelas en l5-s1 con cambios postquirúrgicos , tiene lumbalgia crónica, y mantiene sensación de cargacion sobrecarga lumbar sin cambios clínicos evidentes con respecto a anteriores exploraciones en exploración realizada por facultativo de la mutua fraternidad Muprespa en octubre de 2016 durante el seguimiento del proceso de IT.2.- el demandante había permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 02/10/2015 hasta el 23/10/2015 por contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de dolor en extremidades. Del 22-12-2015 al 29-4- 2016 por contingencia de accidente de trabajo por 'DT disco intervertebral, asistencia por mutua el 21-12-2015 con volante de asistencia expedido el día anterior por suceso ocurrido el citado día, durante operativa de recepción de siderúrgicos en explanada portuaria del puerto interior de Ferrol el trabajador nota molestia en hombro derecho y espalda. Lumbalgia de 3 meses de evolución que mejora con reposo y empeora durante su trabajo habitual ; desde el 10-05-2016 hasta el 15-06-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia , y del 23-06-2016 al 23-08-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia .3.- el día 29-09-2016 durante su jornada laboral en el empresa Pérez Torres marítima SL el demandante acudió al departamento de prevención de riesgos de la empresa donde manifestó que se iba a la mutua la fraternidad Muprespa para asistencia médica y sin que se le prestara asistencia por la mutua sin habérsele expedido volante de solicitud de asistencia por la empresa ante la mutua , acudió a consulta médica de facultativo de atención primaria que expidió la baja médica . 4.- solicitada por el actor determinación de contingencia del proceso de IT derivaba de la baja de 29-06-2016 por resolución del ISM se declaró el carácter de enfermedad común.

Pues bien la sala estima, que el recurso no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones: En primer lugar por cuanto que dado que del relato factico se deduce que además de los procesos anteriores de IT por contingencia de accidente de trabajo , el de 10-05-2016 al 15-06-2016 lo fue por recaída con diagnóstico de dolor de espalda como punto de referencia ; y del 23-06-2016 al 23-08-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia y el ultimo de 29-09-2016 también con similares síntomas y diagnóstico , y este nuevo proceso supone una recaída del anterior puesto que se tratan de diagnósticos similares con una conexión temporal .

En este punto procede recordar que la noción de recaída alude necesariamente a la existencia de un mismo proceso. Los artículos 128.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art 169.2 del TRLGSS) y 9 de la Orden de 13 de octubre de 1967 han sido interpretados por la jurisprudencia unificadora, fijando, a partir de la STS/IV 8-5-1995 , el concepto de recaída, que quiere decir «caer nuevamente enfermo en la misma dolencia».

Y por otro lado es de señalar al igual que aprecio el magistrado de instancia que ante los antecedentes de las bajas del actor por accidente de trabajo por la patología de la espalda , como son la de 22-12-2015 al 29-04-2016, y las posteriores de 10-05-2016 al 15-06-2016 , por accidente trabajo recaída , con diagnóstico de síntomas con la espalda como punto de referencia, y desde el 23-06-2016 al 23-08-2016, por contingencia también de accidente de trabajo también por recaída , se ha de concluir que la baja sufrida un mes más tarde el 29-09-2016 cuando el demandante durante su jornada laboral acudió al departamento de prevención de riesgos de la empresa manifestando que se iba a la mutua fraternidad para asistencia médica por dolor de espalda ,mutua que no le prestó asistencia , ni se le expidió volante por la empresa de asistencia, acudió a consulta médica de facultativo de atención primaria que le expidió la baja médica con diagnóstico de ' tras disco intervertebral con mielopatia región no especif.', ha de estimarse el carácter de recaída de la baja litigiosa y por ende con la misma contingencia de accidente de trabajo ; por ello la sala aprecia que en efecto a la vista de los antecedentes de bajas médicas del trabajador por accidente de trabajo , por la patología de la espalda que padece como punto de referencia ha de concluirse que la baja que se discute de 29-09-2016 corresponde a una recaída por la misma contingencia ; pues el trabajador padece una lesión en tiempo y lugar de trabajo y mientras prestaba servicios en las funciones de su puesto, lo que le ocasiona una reagudización de su dolencia , del mismo modo que ya ocurriera repetidamente en otras ocasiones en los años 2015 y 2016 (de mayo a junio de 2016 y de junio a agosto del mismos año), por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador e instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

1.- Rectificar el Fallo de la Sentencia de fecha 06/10/2017 en el sentido siguiente: donde dice: «29/09/2017»; debe decir: «29/09/2016»

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de enero de 2018.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra las demandadas y con revocación de la resolución administrativa impugnada declaro la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el día 29-09-2016 con responsabilidad prestacional a cargo de la mutua y subsidiaria ultima del INSS.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua fraternidad-Muprespa Mutua colaboradora de la seguridad social nº 275, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 de la sentencia de instancia a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo inicial con el siguiente tenor :' En las bajas médicas de 22-12-2015 a 29-4-2016 (por accidente de trabajo) de 10-5-2016 a 15-06-2016 ( por recaída de accidente de trabajo) y de 23-06-16 a 23-8- 2016 (por recaída de accidente de trabajo ) la empresa 'Perez Torres marítima SL, emitió parte de accidente de trabajo por sobresfuerzo sufrido en tiempo y lugar de trabajo.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la modificación/adición pretendida , y la misma tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 1, al 4, 6 al 9 y 11 a 24 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la sentencia de instancia ya recoge en el HDP 2 sustancialmente los datos que la recurrente pretende incorporar la relato factico , a saber que las citadas bajas lo fueron por accidente de trabajo , y en algunas de ellas ya consta el volante de asistencia ,estimándose irrelevante a los efectos de la resolución del presente recuso consignar en el relato factico que en esos supuestos la empresa emitió parte de accidente de trabajo, por carecer de trascendencia a los efectos del presente recurso.



TERCERO.- La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia violación por no aplicación del artículo 169.2 TRLGSS, en relación con el artículo 158.2 de la misma ley , en relación con el artículo 156.3) y 156.e) ' a sensu contrario' e infracción de la jurisprudencia, alegando en esencia que el actor padece lumbalgia crónica desde 2004, intervenida quirúrgicamente , y en el contexto de esta dolencia crónica de etiología común los episodios de reagudización de dolor lumbar por sobreesfuerzos ocurridos en tiempo y lugar de trabajo habrán de calificarse como accidentes de trabajo, pero no todo episodio de dolor lumbar que sufra el trabajador. Y así dado que en la baja médica de 29-09-2016 no existió ningún incidente de ningún tipo en tiempo y lugar de trabajo ni traumatismo ni sobresfuerzo que ocasionara ni reagudizara el dolor lumbar del demandante, por ello la empresa no expidió parte de accidente de trabajo ni volante de solicitud de asistencia, por lo que al deberse el dolor lumbar a su dolencia crónica ha de calificarse la baja como derivada de enfermedad común . y el hecho de que se trata de la misma dolencia lumbalgia, y que no hayan transcurrido más de 180 días desde el alta anterior no justifica la calificacion como recaída de accidente de trabajo , al no haber existido incidente (sobresfuerzo ni traumatismo) en tiempo y lugar de trabajo y ser la dolencia de base de naturaleza común . . Por todo lo cual estima que debe declararse que la contingencia de la baja médica de 29-09-2016 es la de enfermedad común y confirme la resolución el ISM , estimando el recuso revocando la sentencia y desestimando la demanda .

Que la cuestión a resolver en el presente recuso estriba en determinar si la baja de fecha 29-09-2016 lo fue por la contingencia de enfermedad común como aprecio la entidad gestora y la mutua recurrente , o si por el contrario la citada baja ha de ser por la contingencia de accidente de trabajo , como solicito el actor en demanda y resolvió la sentencia de instancia y para resolver esta cuestión ha de partirse de los datos que constan en el relato factico de la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes : 1.-el actor D Juan Luis afiliado a la SS fue dado de baja de incapacidad temporal con efectos del 29-09-2016 por facultativo de la sanidad pública con diagnóstico de 'tras. Disco intervertebral con mielopatia región no especifi.' , tiene antecedentes de disectomiaL5-S1 derecha en 2004 , tiene secuelas en l5-s1 con cambios postquirúrgicos , tiene lumbalgia crónica, y mantiene sensación de cargacion sobrecarga lumbar sin cambios clínicos evidentes con respecto a anteriores exploraciones en exploración realizada por facultativo de la mutua fraternidad Muprespa en octubre de 2016 durante el seguimiento del proceso de IT.2.- el demandante había permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 02/10/2015 hasta el 23/10/2015 por contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de dolor en extremidades. Del 22-12-2015 al 29-4- 2016 por contingencia de accidente de trabajo por 'DT disco intervertebral, asistencia por mutua el 21-12-2015 con volante de asistencia expedido el día anterior por suceso ocurrido el citado día, durante operativa de recepción de siderúrgicos en explanada portuaria del puerto interior de Ferrol el trabajador nota molestia en hombro derecho y espalda. Lumbalgia de 3 meses de evolución que mejora con reposo y empeora durante su trabajo habitual ; desde el 10-05-2016 hasta el 15-06-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia , y del 23-06-2016 al 23-08-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia .3.- el día 29-09-2016 durante su jornada laboral en el empresa Pérez Torres marítima SL el demandante acudió al departamento de prevención de riesgos de la empresa donde manifestó que se iba a la mutua la fraternidad Muprespa para asistencia médica y sin que se le prestara asistencia por la mutua sin habérsele expedido volante de solicitud de asistencia por la empresa ante la mutua , acudió a consulta médica de facultativo de atención primaria que expidió la baja médica . 4.- solicitada por el actor determinación de contingencia del proceso de IT derivaba de la baja de 29-06-2016 por resolución del ISM se declaró el carácter de enfermedad común.

Pues bien la sala estima, que el recurso no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones: En primer lugar por cuanto que dado que del relato factico se deduce que además de los procesos anteriores de IT por contingencia de accidente de trabajo , el de 10-05-2016 al 15-06-2016 lo fue por recaída con diagnóstico de dolor de espalda como punto de referencia ; y del 23-06-2016 al 23-08-2016 por contingencia de accidente de trabajo recaída con diagnóstico de otros síntomas con la espalda como punto de referencia y el ultimo de 29-09-2016 también con similares síntomas y diagnóstico , y este nuevo proceso supone una recaída del anterior puesto que se tratan de diagnósticos similares con una conexión temporal .

En este punto procede recordar que la noción de recaída alude necesariamente a la existencia de un mismo proceso. Los artículos 128.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art 169.2 del TRLGSS) y 9 de la Orden de 13 de octubre de 1967 han sido interpretados por la jurisprudencia unificadora, fijando, a partir de la STS/IV 8-5-1995 , el concepto de recaída, que quiere decir «caer nuevamente enfermo en la misma dolencia».

Y por otro lado es de señalar al igual que aprecio el magistrado de instancia que ante los antecedentes de las bajas del actor por accidente de trabajo por la patología de la espalda , como son la de 22-12-2015 al 29-04-2016, y las posteriores de 10-05-2016 al 15-06-2016 , por accidente trabajo recaída , con diagnóstico de síntomas con la espalda como punto de referencia, y desde el 23-06-2016 al 23-08-2016, por contingencia también de accidente de trabajo también por recaída , se ha de concluir que la baja sufrida un mes más tarde el 29-09-2016 cuando el demandante durante su jornada laboral acudió al departamento de prevención de riesgos de la empresa manifestando que se iba a la mutua fraternidad para asistencia médica por dolor de espalda ,mutua que no le prestó asistencia , ni se le expidió volante por la empresa de asistencia, acudió a consulta médica de facultativo de atención primaria que le expidió la baja médica con diagnóstico de ' tras disco intervertebral con mielopatia región no especif.', ha de estimarse el carácter de recaída de la baja litigiosa y por ende con la misma contingencia de accidente de trabajo ; por ello la sala aprecia que en efecto a la vista de los antecedentes de bajas médicas del trabajador por accidente de trabajo , por la patología de la espalda que padece como punto de referencia ha de concluirse que la baja que se discute de 29-09-2016 corresponde a una recaída por la misma contingencia ; pues el trabajador padece una lesión en tiempo y lugar de trabajo y mientras prestaba servicios en las funciones de su puesto, lo que le ocasiona una reagudización de su dolencia , del mismo modo que ya ocurriera repetidamente en otras ocasiones en los años 2015 y 2016 (de mayo a junio de 2016 y de junio a agosto del mismos año), por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador e instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua la Fraternidad -Muprespa contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 190/2017 seguidos a instancia del actor D. Juan Luis frente a el INSS , la TGSS , el SERGAS, el ISM, la Mutua Fraternidad -Muprespa y la empresa Pérez Torres Marítima SL, sobre Accidente de trabajo (contingencia) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.