Sentencia SOCIAL Nº 2273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2350/18 (A) Sentencia nº 2273/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2273/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION001 ., contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº Uno de Cádiz, en sus autos núm 2/18, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Apolonia , contra el Ayuntamiento de DIRECCION000 , y DIRECCION001 ., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de abril de 2018 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Apolonia , con DNI NUM000 , suscribió en fecha septiembre de 2010 contrato de trabajo como fijo discontinuo con la empresa DIRECCION001 ., como personal de limpieza, indicándose en el contrato como centro de trabajo Guardería DIRECCION002 sito en C/ DIRECCION003 NUM001 , en la localidad de DIRECCION000 , con jornada de trabajo de 39 horas semanales.

En las nóminas se le reconocía por la empresa a la trabajadora una antigüedad de 01.10.2009.



SEGUNDO.- El centro guardería DIRECCION002 es titularidad del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , que por contrato administrativo de 30 de julio de 2010 adjudicó a la empresa DIRECCION001 . el contrato de gestión de los servicios de escuelas infantiles municipales mediante concesión administrativa de quince años improrrogables, con arreglo al pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas.

En el pliego de condiciones técnicas se disponía que 'el personal dependerá única y exclusivamente del adjudicatario, quien se obliga a mantenerlo debidamente contratado y asegurado, conforme a las disposiciones vigentes en materia laboral y social. El Ayuntamiento no tendrá relación jurídica ni laboral con el personal del concesionario, debiendo hacerse constar tal extremo en los contratos laborales que se suscriban'.



TERCERO.- Dicha trabajadora fue dada de baja laboral el 17.04.2016 por ' DIRECCION009 ', siendo sancionada por la empresa DIRECCION001 . por la comisión de falta muy grave con 16 días de suspensión de empleo y sueldo, por escrito de 10.06.2015, sanción que fue revocada judicialmente a instancia de la trabajadora por Sentencia de 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz, en sus Autos de Impugnación de Sanción con núm. 588/2015.



CUARTO.- Con fecha 12.11.2015 el INSS reconoció a la trabajadora pensión de incapacidad permanente en grado de total, disponiéndose en dicha Resolución del INSS que se preveía que la situación de incapacidad fuera objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

La dolencia por la que se le reconocía la IP, según IMS de 30.10.2015, era la de 'trastorno depresivo en contexto problemática laboral'.

Como consecuencia de lo anterior se produjo la suspensión de la relación laboral de la trabajadora con DIRECCION001 .



QUINTO.- Por Resolución del INSS de fecha 31.01.2017 se declaró a la trabajadora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, lo cual fue comunicado por la trabajadora a la empresa DIRECCION001 . para que procediera a la reanudación de la relación laboral que hasta entonces estaba en suspenso.

DIRECCION001 . acordó con la trabajadora su reincorporación a centro de trabajo sito en DIRECCION004 , suscribiéndose entre la empresa y la trabajadora a fecha 15.03.2017 acuerdo de novación del contrato de trabajo, en el que se indicaba que con fecha de efectos de 20 de marzo de 2017 la trabajadora se reincorporaría a la empresa con contrato de trabajo indefinido, una antigüedad reconocida de 01.08.2007 y una jornada de 35 horas semanales, siendo su categoría profesional la de limpiadora, desarrollando las funciones que le son propias en el EDIFICIO000 , sito en DIRECCION004 , disponiéndose que el salario mensual total que le corresponde es el de 1.202,58 euros (1.105,17 euros de salario base más prorrata de pagas extraordinarias, y 97,41 euros de complemento personal que la trabajadora había venido percibiendo). En dicho acuerdo se disponía también que la trabajadora, madre de un menor con discapacidad, ha solicitado la reducción de su jornada de un 21,5%, accediendo la empresa a reducción solicitada, con disminución proporcional de su salario.

Por DIRECCION001 . se dio de alta a la trabajadora en fecha 20.03.2017, siendo dada de baja por la empresa en fecha 26.04.2017, al resultar adjudicada la prestación del servicio en dicho centro a la empresa DIRECCION005 ., que se negó a subrogar a dicha trabajadora, tras lo cual la trabajadora interpuso demanda de despido frente a DIRECCION001 . y frente la titular de ese otro centro de trabajo situado en DIRECCION004 , la empresa DIRECCION005 ., demanda que fue presentada ante los Juzgados de lo Social de DIRECCION006 , y de la cual finalmente se desistió la trabajadora.



SEXTO.- La empresa DIRECCION001 . dio de alta en la Seguridad Social de nuevo a la trabajadora el día 28.04.2017, y le notificó en fecha 29 de abril 2017 la orden de incorporarse a centro de trabajo sito en DIRECCION007 a partir del 01.06.2017.

Frente a dicha medida empresarial ordenándole su incorporación al centro de trabajo sito en DIRECCION007 , la trabajadora interpuso en fecha 16 de junio de 2017 demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con lesión de derechos fundamentales, que recayó en el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, formándose los Autos 509/2017 de dicho Juzgado, que dictó Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017, por la estimándose la demanda interpuesta, se declaró haber existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada en la decisión de asignar la trabajadora un puesto y un horario en la localidad de DIRECCION007 , reconociéndose su derecho a prestar servicios en la localidad y guardería de DIRECCION000 donde estaba antes del acuerdo, con el horario que entonces tenía, condenando a la empresa DIRECCION001 . en tal sentido.

Por Auto de 22.09.2017 de dicho Juzgado nº2 se subsanó el error apreciado en el fallo, indicando que contra dicha Sentencia cabía recurso de suplicación, anunciando la empresa DIRECCION001 . en fecha 27.09.2017 recurso de suplicación contra la sentencia de 11.09.2017, dictándose Auto de fecha 16.10.2017 por el que se declaraba no haber lugar a tener por anunciado el recurso de suplicación, indicando que no cabía que quien no tiene perjuicio de derechos fundamentales recurra dicha Sentencia.

Frente a dicho Auto de inadmisión se interpuso por DIRECCION001 . recurso de queja, que fue estimado por la Sala de lo Social del TSJ-Andalucía, de Sevilla, por Auto de 30.11.2017, no interponiéndose finalmente recurso de suplicación por DIRECCION001 .

SÉPTIMO.- Con fecha 10.10.2017 se remitió vía lexnet escrito en nombre y representación de Dña. Apolonia solicitando la ejecución provisional de dicha Sentencia para que se requiriese a la empresa DIRECCION001 . a dar trabajo efectivo a la trabajadora en centro de trabajo guardería DIRECCION002 de DIRECCION000 , previa comunicación de horario.

Por el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz se iniciaron Autos de ejecución 139/2017, dictándose Auto de 17.10.2017 por el que se consideraba ejecución definitiva de sentencia al haberse dictado Auto de 16 de octubre de 2017 por el que se tenía por no anunciado el recurso de suplicación frente a la Sentencia. En dicho Auto de 17.10.2017 se disponía requerir a DIRECCION001 . para cumplimiento inmediato de la Sentencia, Auto que fue notificado el día 20.10.2017 a la empresa DIRECCION001 ., la cual interpuso recurso de reposición frente a dicho Auto, indicando la pendencia de un recurso de queja contra el Auto de 16.10.2017 por el que se inadmitía el recurso de suplicación anunciado por la empresa.

OCTAVO.- Con fecha 11.10.2017 el Letrado de DIRECCION001 . envió correo electrónico al Letrado que asumía la defensa de la trabajadora, indicándole que una vez sea firme la Sentencia de 11.09.2017 procederían a su cumplimiento, y que en caso de existir parte de alta con fecha de efectos 16 de octubre, el horario y el centro de trabajo de Dña. Apolonia sería el ya indicado en un correo electrónico (anterior).

El día 16.10.2017 por la trabajadora solicitó a DIRECCION001 . que se indicase horario de incorporación a centro de trabajo guardería DIRECCION002 de DIRECCION000 .

Ese mismo día 16.10.2017 Dña. Apolonia acudió a las 08:30 horas al centro de trabajo de la guardería DIRECCION002 de DIRECCION000 , siéndole denegada la entrada, firmando dos testigos escrito donde se consignaba dicha negativa, siendo además entregado dicho escrito en la misma fecha a personal de DIRECCION001 .

El día 24.10.2017 Dña. Apolonia acudió de nuevo, a las 08:30 horas, al centro de trabajo Guardería DIRECCION002 de DIRECCION000 , siéndole denegada por la empresa la entrada, firmando dos testigos esa negativa de entreda, entregándose dicho escrito firmado por la trabajadora y los testigos a D. Jose Ángel , que firmó el escrito consignando el sello de DIRECCION001 .

NOVENO.- En fecha 17.10.2017, a las 14:21 horas, se hizo entrega a la trabajadora de burofax remitido por DIRECCION001 . en el que le indicaba que la empresa respeta el contenido de la Sentencia pero que la misma es susceptible de recurso por lo que no se puede exigir a DIRECCION001 . su cumplimiento, ordenando que que el día 17.10.2017 reanudase su prestación de servicios en el centro de trabajo de DIRECCION007 , en el horario indicado en dicho burofax. También se exponía en dicho burofax que ya el 29 de mayo de 2017 le comunicaron a través de su abogado cuál era su centro de trabajo (Centro de Recuperación de personas con discapacidad física, sito en DIRECCION007 ) y horario.

El 23.10.2017, a las 13:32 horas, se hizo entrega a la trabajadora de nuevo burofax remitido por DIRECCION001 ., por el que se requería a la trabajadora para que justificase las ausencias al puesto de trabajo de DIRECCION007 los días 17, 18, 19 y 20 de octubre de 2017, ordenándole asimismo que se incorporase inmediatamente a su puesto de trabajo de DIRECCION007 , indicándole de nuevo el horario.

Con fecha 26.10.2017, a las 14;17 horas, se le volvió a hacer entrega a la trabajadora de burofax de DIRECCION001 . por el que se le ordenaba de nuevo la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo de DIRECCION007 , indicándole que debía justificar de manera suficiente las ausencias de los días 18, 19, 20, 23, 24 y 25 de octubre.

La trabajadora no contestó a tales requerimientos.

DÉCIMO.- Por escrito de 26.10.2017 Dña. Apolonia instó ante el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz de nuevo reiterar el requerimiento de ejecución a la empresa DIRECCION001 ., teniendo lugar en fecha 14.11.2017 comparecencia celebrada ante SSª del Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz (Autos Ejec. 139/2017), que dictó Auto de 16.11.2017 por el que se reiteró el requerimiento para que DIRECCION001 . reincorporase inmediatamente a la ejecutante en la guardería de DIRECCION000 , disponiendo que debía ingresar en tres días el neto de los 543,20 euros, y el 30.11.2017 el neto de 1.018,75 euros, pudiendo instarse en otro caso la ejecución dineraria.

Dicho Auto fue objeto de aclaración por Auto de 23.11.2017.

En fecha 27.11.2017 por DIRECCION001 . se interpuso recurso de reposición frente a dicho Auto de 16.11.2017, que previo traslado a la parte contraria, fue desestimado por Auto de 15 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, teniéndose por no anunciado, por Auto de 12.01.2018, el recurso de suplicación de DIRECCION001 . frente a dicho Auto de 15.12.2017. Frente a dicha inadmisión se interpuso por DIRECCION001 . recurso de queja, estimado por Auto de 15 de marzo de 2018 de la Sala de lo Social del TSJ- Andalucía de Sevilla. En dicho Auto, la Sala expone que tiene razón la recurrente cuando señala que el Juzgado debe respetar la decisión adoptada por la Sala, que conlleva la nulidad de la ejecución indebidamente iniciada por dicho Juzgado, indicando también que es 'inadmisible y carente de todo sustento procesal' el Auto de 17.10.2017 cuando manifiesta que pese a haber instado la ejecutante la ejecución provisional, la celeridad de la modalidad procesal impone considerarlo ejecución definitiva requiriendo a DIRECCION001 . para que cumpliera íntegramente la Sentencia dictada.

UNDÉCIMO.- Por escrito fechado a 16.11.2017 la empresa comunicó a la trabajadora vía burofax la incoación de expediente disciplinario contradictorio, concediéndosele plazo de diez días para formular alegaciones, sin que la trabajadora presentase escrito de alegaciones.

Por la empresa DIRECCION001 . se hizo entrega a la trabajadora de carta de despido fechada a 21 de noviembre de 2017 con el siguiente tenor literal: 'Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente, la Dirección de DIRECCION001 . (en adelante DIRECCION001 o la Empresa) le comunica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, como consecuencia de la comisión de unos hechos por su parte que son constitutivos de varias infracciones laborales muy graves y que, para su adecuada constancia, le exponemos a continuación HECHOS Como Ud. perfectamente conoce, venía prestando servicios para DIRECCION001 como limpiadora la guardería denominada ' DIRECCION002 ' gestionada por la Empresa en la localidad gaditana de DIRECCION000 .

En fecha 17 de noviembre de 2015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) emitió Resolución que la declaraba afecta de incapacidad permanente en grado de total, previéndose expresamente la posibilidad de revisión de dicha incapacidad, por lo que su relación laboral con la Empresa quedó suspendida.

En fecha 13 de febrero de 2017, Ud. remitió a la Empresa Resolución del INSS en la que se acordaba declararla no afectada incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que solicitaba la reincorporación a la Empresa.

En fecha 15 de marzo de 2017, Ud. firmó con la Empresa un acuerdo novatorio mediante el que, entre otras cuestiones, se pactó un cambio de centro de trabajo pasando Ud. a estar adscrita como limpiadora al EDIFICIO000 , situado en la localidad del DIRECCION004 .

Como quiera que servicio de limpieza del EDIFICIO000 fue adjudicada otra empresa, DIRECCION001 cursó su baja en Seguridad Social en fecha 26 de abril de 2017, tras haber remitido a la nueva adjudicataria toda la información y documentación relativa su persona.

A pesar de lo anterior, en fecha 27 de abril, primer día en que el servicio fue prestado por otra empresa, se le negó el acceso su puesto de trabajo, es decir, no se llevó a cabo la subrogación prevista en el Convenio colectivo de limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Cádiz.

En fecha 28 abril de 2017 DIRECCION001 cursó nueva alta en Seguridad Social, remitiéndosele posteriormente comunicación informándole sobre su nuevo centro de trabajo y los datos de su puesto.

Dicha comunicación empresarial fue impugnada por Ud. a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo que provocó la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017. La Resolución estimó parcialmente su demanda, declarando su derecho a prestar servicios en la guardería ' DIRECCION002 '.

La Sentencia dictada establecía que podía ser recurrida suplicación, por lo que DIRECCION001 anunció recurso de suplicación en fecha 27 de septiembre de 2017.

El miércoles 11 de octubre le advertimos por escrito, a través de su abogado, de que la Sentencia dictada no era firme, por lo que su centro de trabajo continuaba siendo el de DIRECCION007 , indicando expresamente que podía volver a ' DIRECCION002 ' una vez adquiriera firmeza la Sentencia dictada.

A pesar de existir dicha instrucción empresarial, en fecha 16 de octubre de 2017, Ud. se personó la guardería ' DIRECCION002 ' sin que se le permitiera por la Empresa el acceso. Ese mismo día, presentó un escrito en la guardería en el que manifestaba que había acudido a prestar servicios por considerar que la Sentencia dictada le daba derecho a ello.

A lo largo de la mañana del 17 octubre llegó a la Empresa burofax remitido por Ud. comunicando su alta médica tras período de incapacidad temporal.

El mismo día 17 octubre, a las 13:57 horas, la Empresa le remitió burofax que le fue entregado el día 17 de octubre a las 14:21 horas. En el mismo le informamos de que la Sentencia no era firme por lo que no podía exigírsele a DIRECCION001 su cumplimiento. Además, le ordenamos de forma clara y concreta su inmediata incorporación a su puesto de trabajo en DIRECCION007 , advirtiéndole de que las faltas de asistencia que tuvieron lugar se tratarían por la Empresa de conformidad a lo dispuesto en la legislación vigente.

A pesar de lo anterior, Ud. no acudió a trabajar ninguno de los siguientes días: Martes 17 de octubre Miércoles 18 de octubre Jueves 19 de octubre Viernes 20 de octubre Lunes 23 de octubre El lunes 23 de octubre, siendo las 13:32 horas, recibió Ud. nuevo burofax de la Empresa en el que se le imputan reiteradas ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, requiriendo formalmente para que las justificara.

Además, se le reiteró la orden empresarial que ya se había dado: reincorporación inmediata a la localidad DIRECCION007 .

Al día siguiente, 24 octubre, Ud. se personó nuevamente la guardería ' DIRECCION002 ' sin que se le permitiera por la Empresa el acceso. Ese mismo día, presentó un escrito la guardería en el que manifestaba que había acudido a prestar servicios por considerar que la Sentencia dictada le daba derecho a ello.

El 25 de octubre Ud. no acudió a prestar servicios en DIRECCION007 , y tampoco acudió a prestar servicios en el centro de trabajo al que consideraba tenía derecho (' DIRECCION002 ').

En fecha 26 de octubre, siendo las 14:17 horas, Ud. recibió un tercer burofax de la Empresa en el que se le imputaba nuevas y reiteradas ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, requiriéndole formalmente para que las justificara. Además, se le reiteró, una vez más, la orden empresarial que ya se la había dado: reincorporación inmediata la localidad de DIRECCION007 .

Desde entonces y hasta ahora no se ha presentado a prestar servicio, acumulando la siguiente ausencias: Jueves 26 de octubre Viernes 27 de octubre Lunes 30 de noviembre Martes 31 de noviembre Jueves 2 de noviembre Viernes 3 de noviembre Lunes 6 de noviembre Martes 7 de noviembre Miércoles 8 de noviembre Jueves 9 de noviembre Viernes 10 de noviembre Lunes 13 de noviembre Martes 14 noviembre Así las cosas se han constatado por parte de la Empresa un total de 22 faltas asistencia a su puesto de trabajo en la localidad de DIRECCION007 , donde la Empresa le ordenó la reincorporación. Pero es que, además, tampoco se ha presentado a prestar servicios, excepto los días 16 y 24 de octubre, en el centro en el que considera tiene derecho a trabajar, la guardería ' DIRECCION002 ', acumulando 20 faltas de asistencia si no tenemos en cuenta las dos fechas apuntadas.

En fecha 15 de noviembre de 2017, la Empresa de remitió vía burofax comunicación de inicio de expediente contradictorio, concediéndole plazo para formular alegaciones hasta el 20 de noviembre de 2017. Ud. recibió dicha comunicación en fecha 17 de noviembre a las 10:16 horas.

A pesar de lo anterior, Ud. no ha dirigido comunicación alguna a la Empresa, es decir, teniendo la oportunidad de justificar las ausencias que han tenido lugar, no ha ofrecido explicación alguna.

Los días 15 y 16 de noviembre no acudió a prestar servicios pero, además, una vez recibió apertura de expediente contradictorio (el 17 de noviembre) continúa sin acudir a trabajar (ni el día 17 ni los días 20 y 21). En consecuencia, acumulando un total de 27 faltas de asistencia a su puesto de trabajo en la localidad DIRECCION007 , donde la Empresa le ordenó la reincorporación. Pero es que además, como quiera que tampoco ha acudido al puesto de trabajo de DIRECCION000 tras recibir expediente contradictorio, acumula en ese centro un total de 25 faltas de asistencia.

La conducta que ha desplegado pone de manifiesto dos incumplimiento contractuales muy graves a los que hace referencia al artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En concreto, las letras a) y b) del apartado primero de dicho precepto establecen como incumplimiento contractuales graves: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

El Convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales comerciales de la provincia de Cádiz establece, en su cláusula adicional tercera, que 'en materia de faltas y sanciones y Categoría Profesional, las partes acuerdan la aplicación del Acuerdo Marco del Sector o norma que lo sustituya'. Por su parte, el I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, en su artículo 47.3 b), tipifica como falta muy grave la falta asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de 30 días, además de seis días en un periodo de tres meses.

De igual modo, el XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (que le resulta aplicación si presta servicios en ' DIRECCION002 ') establece en su artículo 83 C) 2, que constituye infracción muy grave tres o más faltas injustificadas de asistencia cometidas en un plazo de 60 días laborales.

Por todo ello, considerando que los hechos que se le imputan no han quedado desvirtuados, previéndose en la legislación la facultad empresarial para proceder al despido, la Empresa ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos de 22 de noviembre de 2017'.

DUODÉCIMO.- Con fecha 28.11.2017 Dña. Apolonia presentó papeleta de conciliación ante el CMAC frente a DIRECCION001 . y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 , en impugnación de despido con vulneración de derechos fundamentales, teniendo lugar en fecha 19.12.2017 el acto de conciliación, que resultó intentado sin efecto por la incomparecencia de las demandadas.

DÉCIMO

TERCERO.- Con fecha 04.12.2017 se dictó por el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz en sus Autos de Ejec. 139/2017 Providencia por la que se acordaba lo siguiente: '1º.- La empresa presenta escrito informando al Juzgado de la decisión unilateral respecto a la trabajadora a pesar de encontrarnos en ejecución de Sentencia donde la empresa sigue sin reincorporar a la trabajadora en DIRECCION000 .

2º.- Ante ello y dada la ejecutividad de nuestras resoluciones aunque se sigan recurriendo se acuerda la entrega dineraria a la trabajadora y no devolver nada a la empresa, ni dejarla en nuestra cuenta de depósito dado su carácter salarial.' DÉCIMO

CUARTO.- Por Auto de 17.01.2018 dictado en Autos Ejecuc. 139/2017 del Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, se tuvo a DIRECCION001 . por desistido del recurso de suplicación anunciado frente a la Sentencia recaída en los Autos 509/17, declarándose la firmeza de la Sentencia.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 13 de febrero de 2018 se dictó nueva Sentencia por el Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, en sus Autos 956/2017, por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Dña. Apolonia declarando que se vulneró el derecho de libertad sindical de la demandante al no poder ser delegada de personal en el centro de DIRECCION000 en el período 01.06.2017 a 11.02.2017, condenando a DIRECCION001 . a que le abone 625 euros, con absolución del Ayuntamiento de DIRECCION000 .

DÉCIMO

SEXTO.- El salario mensual de la trabajadora asciende a 1.172,75 euros.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La trabajadora es afiliada al sindicato CCOO, ostentando la condición de Delegada de Personal desde elecciones a representantes de los trabajadores de fecha 29.04.2015.

DÉCIMO OCTAVO.- La trabajadora, con estado civil de divorciada, tiene un hijo con discapacidad DIRECCION008 , nacido en fecha NUM002 .2003, el cual tiene reconocida por Resolución de 19.02.2018 de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad del 80%, habiéndole sido reconocido por Resolución de 10 de junio de 2008 Grado III Nivel 2 de Gran Dependencia La trabajadora es tratada por la Unidad de Salud Mental desde al menos diciembre de 2012, presentando en los informes de 2017 reacción ansioso-depresiva, refiriendo ante los médicos el conflicto laboral mantenido.

DÉCIMO NOVENO.- Con posterioridad a la fecha del despido, se ha venido produciendo la devolución de recibos de las entidades financieras Bigbank y Carrefour, así como de La Caixa, de Gas Natural y de la tasa de recogida de basura de la Diputación de Cádiz, expedidos a nombre de Dña. Apolonia .



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DIRECCION001 ., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpuso la empresa ' DIRECCION001 .', al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido disciplinario de la demandante el día 22 de noviembre de 2.017, por faltas injustificadas en el centro de trabajo de la localidad de DIRECCION007 , por tener la demandante el derecho reconocido judicialmente a reincorporarse a su puesto de trabajo en la guardería ' DIRECCION002 ' en la localidad de DIRECCION000 por sentencia de 11 de septiembre de 2.017 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Cádiz, al haber sido estimada su demanda en la que impugnaba la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por tener que incorporarse en un centro de trabajo en la localidad de DIRECCION007 , por ser una decisión empresarial injustificada, por lo que el despido constituía una vulneración de la garantía de indemnidad, reconociéndole el derecho a una indemnización de 1.172,75 €.

El recurso va dirigido a que se declare la procedencia del despido disciplinario, y se le reconozca un salario inferior al que declara probado la sentencia, para ello solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del hecho probado 1º, para que se le añada una nueva frase en la que se declare que se le abonaba un salario mensual 'por importe de 942,83 € con prorrata de pagas extras', la revisión del hecho probado 5º de la sentencia para que figure que tras la reincorporación al puesto de trabajo, por mejoría de la situación de incapacidad permanente total en la que se encontraba, por acuerdo de 31 de enero de 2.017 se pactó no sólo el traslado de puesto de trabajo a la localidad del DIRECCION004 , sino que 'El convenio de aplicación sería el de limpieza de edificios y locales comerciales de la provincia de Cádiz' y del hecho probado 16º, en el que se declara que el salario mensual de la demandante asciende a '1.172,75 €' para que se cuantifique en la cantidad '942,83 €', pretendiendo que se considere como salario el importe del percibido con anterioridad al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total en 2.015, revisión que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil y 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como hemos declarado reiteradamente el salario a efectos de despido, es uno de los hechos que han de figurar necesariamente en el relato fáctico, conforme al artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que es en el proceso de despido en el que debe determinarse su cuantía a efectos de la determinación del importe de la indemnización o de los salarios de tramitación.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011402), citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992), en las que se declara que: 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada,...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010.(RJ 2011402)).

La doctrina jurisprudencial sobre el salario a computar a efectos de despido se resume en la sentencia núm.

678/2018 de 27 junio. (RJ 20183586), en la que se declara que: '1.- - Ciertamente que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el 'último' percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' (asi, sentencias del Tribunal Supremo 30/05/03 -rcud 2754/02 (RJ 2005, 5689 )-; 17/06/15 -rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290 )-; 26/01/06 - rcud 3813/04 -; 25/09/08 -rcud 4387/07 (RJ 2008, 6599 )-; 18/11/14 -rcud 1858/13 (RJ 2014, 6470 )-; y 17/06/15 -rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290)-).'.

En este caso el salario fijado en la sentencia, es el declarado probado en la sentencia de 13 de febrero de 2.018, dictada en los autos n.º 956/2017, en la que se estimaba la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa ' DIRECCION001 .' y declaraba la vulneración del derecho a la libertad sindical, al no poder haber sido delegada de personal en el centro de trabajo de DIRECCION000 en el período de 1 de junio de 2.017, fecha en la que la empresa acordó su incorporación al centro de trabajo de DIRECCION007 hasta el 11 de febrero de 2.018, aplicando el efecto de cosa juzgada de esta sentencia en relación con el salario y la antigüedad reconocida en la misma.

Se alega en el recurso que tanto el salario como la antigüedad reconocidos en la sentencia se justifican en el acuerdo suscrito por las partes el 15 de marzo de 2.017, para facilitar su reincorporación a la empresa una vez que el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total acordado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de noviembre de 2.015, había sido dejado sin efecto por la resolución del mismo organismo de de fecha 31 de enero de 2.017, acuerdo que estima que ha sido invalidado por la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2.017, dictada en los autos 509/2017, en los que se impugnaba la decisión empresarial de incorporarla al centro de trabajo de la empresa en la localidad de DIRECCION007 .

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada ya que esta sentencia no invalida el acuerdo de fecha 15 de marzo de 2.017 de forma alguna, sino que valora el mismo afirmando que este acuerdo en el que se pactaba la incorporación de la demandante al centro de trabajo del DIRECCION004 , tenía como finalidad eludir la obligación de reincorporar a la actora a su anterior puesto de trabajo, tras haber revisado el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida con derecho a reserva del puesto de trabajo, conforme al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la empresa ' DIRECCION001 .' firmó este pacto a sabiendas de la próxima finalización de la contrata en el EDIFICIO000 ', como así ocurrió, ya que la empresa ' DIRECCION001 .' dió de alta a la actora el día 20 de marzo de 2.017 y de baja el 26 de abril de 2.017, por haber sido adjudicada la contrata del DIRECCION004 a la empresa ' DIRECCION005 .' y fue ante la negativa de esta empresa de subrogarse en la relación laboral y la interposición de la demanda por despido cuando la empresa ' DIRECCION001 .', volvió a dar de alta a la trabajadora el 28 de abril ordenándola su incorporación al centro de trabajo de DIRECCION007 el 1 de junio de 2.017.

Por ello la sentencia consideró que esta orden era una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante, concluyendo que 'la situación más justa para mantener la situación previa a ese irregular acuerdo era volver a la situación originaria en DIRECCION000 ' y no la de prestar servicios en la localidad de DIRECCION007 .

Por otra parte pretende privar del efecto de cosa juzgada a la sentencia de 13 de febrero de 2.018, alegando que no consta en las actuaciones la declaración de firmeza, argumento que tampoco puede prosperar ya que la firmeza de las sentencias se produce por imperativo legal por el mero transcurso del plazo para interponerse el recurso, sin necesidad de que una resolución judicial específica que declare su firmeza.

El artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al procedimiento laboral, define qué debe entenderse por resolución judicial firme, al disponer que 'son resoluciones firmes aquéllas contra la que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado', del mismo modo el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que 'son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley'.

Conforme a estas normas la firmeza de las resoluciones judiciales se halla vinculada al transcurso del plazo de recurribilidad de la resolución, transcurrido el mismo y, por tanto, siendo imposible para las partes atacar la resolución la misma deviene firme, a dicha firmeza se anuda el efecto de cosa juzgada formal, a la que se refiere el apartado 4 del citado artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que abunda en el mismo criterio al disponer: ' Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella', por consiguiente, es el transcurso del plazo para recurrir el que ha de determinar la firmeza de la sentencia .

En este sentido ha declarado la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, que la firmeza 'se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada' (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo Sala I de 28 de enero de 1983 ( RJ 1983, 393), 8 de noviembre de 1984 ( RJ 1984, 5371), 31 de marzo de 2003 , 14 de julio de 2006 (RJ 2006, 4966 ) y 19 de julio de 2007 (RJ 2007, 6740)), pues, 'otra cosa, supondría dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia.. (sentencia del Tribunal Supremo Sala I de 23 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3803) -rec. 815/1994 -).'.

En consecuencia no se puede alegar como se hace en el recurso que no consta la firmeza de la sentencia conforme a la cual el Magistrado de instancia estableció el salario fijado en la sentencia de instancia para privarla del efecto de cosa juzgada en relación con el salario, sino que fue acertada la sentencia al reconocer el mismo salario que había sido declarado probado en un pleito anterior entre las mismas partes, salario que además no está calculado como se pretende en el recurso aplicando el Convenio colectivo de limpieza de oficinas y locales, sino como se declara en el fundamento de derecho 2º de la sentencia conforme con el 'XI convenio colectivo de ámbito de estatal de centros de asistencia y educación infantil', que es el convenio que pretende aplicar la empresa recurrente, lo que nos conduce a desestimar estos motivos de recurso y a mantener el salario fijado en la sentencia de 1.172,75 € al mes.



SEGUNDO.- En el recurso también se solicita la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, que se refiere a la orden dada por la empresa ' DIRECCION001 .' para que la actora se incorporara al centro de trabajo en la localidad de DIRECCION007 , a fin de que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Cádiz, de fecha 11 de septiembre de 2.017, en la que se declaraba la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante injustificada 'estableció que el acuerdo alcanzado en fecha 15 de marzo adolecía de un vicio intrínseco que impedía su validez definitiva', revisión que no podemos admitir, ya que como hemos declarado en el fundamento de derecho anterior esta sentencia no invalida dicho acuerdo, sino que considera que el mismo fue firmado por la empresa ' DIRECCION001 .' con la finalidad de eludir su obligación de reincorporar a la demandante a su puesto de trabajo anterior, incluso reconoce como antigüedad de la trabajadora la establecida en dicho acuerdo, lo que supone la admisión de su validez.

Pero además como hemos declarado reiteradamente no pueden incluirse en los hechos probados de una sentencia las argumentaciones jurídicas que han servido de fundamento para la resolución de otro litigio, ya que el efecto de cosa juzgada de una sentencia en un litigio posterior se limita a la vinculación que en otro proceso produce el fallo firme de una sentencia anterior, quedando excluidas de este efecto las conclusiones jurídicas que sirvieron de base al pronunciamiento de la sentencia, por lo que debemos rechazar la adición solicitada.

Por último solicita la revisión del hecho probado 9º de la sentencia, para que se declare que en la comunicación remitida a su abogado en la que se indicaba que su centro de trabajo era el centro de recuperación de personas con discapacidad física en DIRECCION007 'se le indicó a la trabajadora que las faltas de asistencia a su puesto de trabajo de no justificarse serían tratadas por la empresa de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación', adición que tampoco podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, .

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec.

3/2004) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).

La trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, es un requisito exigible para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003), como en este caso, por lo que debemos desestimar todos los motivos de revisión fáctica de la sentencia y dejar inalterado el relato fáctico de la misma.



TERCERO.- En los siguientes motivos la empresa ' DIRECCION001 .' denuncia, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 138.6 de la misma Ley, 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y 83 C) 2 del XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar se alega la vulneración del artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el argumento de que 'al haber recurrido en suplicación la sentencia de 11 de septiembre de 2.017 , que establecía el derecho de la demandante a incorporarse a su puesto de trabajo en la localidad de DIRECCION000 , la sentencia dictada en este procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo dejaba de ser ejecutiva'.

El artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .'.

Esta norma que establece la ejecutividad de las sentencias dictadas en esta modalidad procesal especial en todo caso, tanto en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individuales como colectivas, y tiene relación con el carácter urgente y de tramitación preferente de los procesos de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y como finalidad que se deje sin efecto la modificación irregular del contrato de trabajo si la misma es injustificada para evitar la prolongación en el tiempo de una situación injusta derivada de la interposición de un recurso de suplicación con una finalidad dilatoria, como pretende la empresa recurrente para posteriormente desistirse del recurso de suplicación interpuesto, como en este caso, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.



CUARTO.- Seguidamente se denuncia por la empresa ' DIRECCION001 .' la infracción de los artículos 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y 83 C) 2 del XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, por considerar que la falta de incorporación de la actora al centro de trabajo de DIRECCION007 desde el 11 de octubre de 2.017 al 16 de noviembre de 2.017 y una desobediencia a la orden de incorporarse al centro de trabajo de DIRECCION007 y 27 faltas injustificadas al puesto de trabajo.

La sentencia de instancia considera justificada la falta de asistencia al puesto de trabajo por haber solicitado la demandante el 10 de octubre de 2.017 la ejecución provisional de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de fecha 11 de septiembre de 2.017, que declaraba que su centro de trabajo era la guardería ' DIRECCION002 ' en la localidad de DIRECCION000 , criterio que debemos compartir, ya que las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de modificación sustancial del contrato de trabjao son inmediatamente ejecutivas, por lo que la orden dada por la empresa ' DIRECCION001 .' tenía como única finalidad eludir el cumplimiento de esta sentencia, mostrando su conducta obstativa en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, presentando recurso de reposición contra el auto de 17 de octubre de 2.017 en el que se acordaba requerir a ' DIRECCION001 .' para la incorporación de la actora al centro de trabajo en la localidad de DIRECCION000 , pretendiendo que se justifique su conducta incumplidora de la sentencia de 11 de septiembre de 2.017 con la interposición de un recurso, que en todo caso sería también un fraude procesal, ya que tras su insistencia en interponer recurso contra la sentencia que establecía un centro de trabajo distinto, se desistió del recurso de suplicación interpuesto, sin que fuera resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

En consecuencia desde el 11 de septiembre de 2.017 la actora tenía derecho a incorporarse a su anterior puesto de trabajo en la guardería ' DIRECCION002 ' de DIRECCION000 , por lo que la orden dada de incorporarse a la localidad de DIRECCION007 quedó sin efecto, estando justificada desde esa fecha sus faltas de asistencia al puesto de trabajo, por lo que su despido por esta causa debe calificarse de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, no siendo necesario que la actora contestara a los requerimientos empresariales para que justificara sus faltas de asistencia a este centro de trabajo, ya que la empresa era perfectamente conocedora de los procesos judiciales entablados por la demandante contra la misma.



QUINTO.- Por último se pretende que se declare que el despido de la actora no puede declararse nulo por no vulnerar la garantía de indemnidad, denunciando la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, motivo de recurso que tampoco puede prosperar al ser evidente la situación de conflictividad judicial existente entre las partes y la conducta obstativa de la empresa al cumplimiento de su obligación de reintegrar a la demandante a su puesto de trabajo, tras ser dejada sin efecto la prestación de incapacidad permanente total por mejoría de sus dolencias, así como de reincorporarla a su anterior puesto de trabajo en la guardería ' DIRECCION002 ' de DIRECCION000 .

La garantía de indemnidad, definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declarando que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores ] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).'.'. .

En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que ' la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.'.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril, declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3)'.

En este caso es claro que el despido de la actora está motivado por su actitud reivindicativa de sus derechos en vía judicial, así como por su condición de delegada de personal, sin que la empresa haya demostrado que los incumplimientos contractuales imputados a la actora, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ' DIRECCION001 .' contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Apolonia en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales contra la empresa ' DIRECCION001 .' y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA a cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm.

4.052-0000-66-2350-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos