Sentencia SOCIAL Nº 2274/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2090/2018
NIG PV 48.04.4-17/010999
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010999
SENTENCIA Nº: 2274/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC),
y entablado por el citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Juan Ignacio , mayor de edad, nacido el NUM000 .1967 , trabaja hasta 2014 en la categoría profesional de peón de limpieza. No ha estado en situación de IT desde el año 2010, siendo el último de los trabajos, un trabajo eventual, desempeñado hasta 2014. La base reguladora de la IPT asciende a 796,85 euros siendo la fecha de efectos la de 4.10.17, la base reguladora de la IPP es de 825,60 euros.



SEGUNDO. - Por resolución de 6.10.17 se declaró al actor no afecto a incapacidad permanente.

Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 22.11.17.



TERCERO. - El trabajador actualmente presenta las siguientes patologías: 'Antecedentes-Afectación Actual 50 años. Profesion: Peón limpieza , ultimo trabajo limpieza en e! Carrefour,actualmente en desempleo Solicita IP de parte Refiere haber sido diagnsoticado de Sdr Menier 01 con acufenos, pinchazos en dicho nido e inestabilidad. Dolor en raquis y dolor en extremidades izquierdas y ultimamente presenta tambien dolor en extemidades derechas.' En tto en la Unidad de Dolor, MAP, neurocirugia y ORL Exploración por Aparatos 1 Exploracion 18/09/2017: Marcha autónoma, lenta., no realiza puntas y talones.Exploracion artefactada por manifestaciones de dolor Romberg con ligera lateralizacion izda CC: refiere dolor a la palpacion espinosas. Limita 1/3 rotaciones, lateral aciones y extension en movilidad activa, flexion normal refriendo dolor. Manifestaciones de dolor y resistencia a pasiva por lo que detengo. No claros signos de inestabilidad EESS: Hombros: Dcho: BA activo conservado refiriendo dolor. lzdo: Limita Flex a 150° y rol a L1 en activa manifestando dolor. Codos , Muñecas y Manos: BA conservado. Realiza puño y pinza. No amiotrofias EESS. BM 5/5 ROT presentes C D-L: Refiee dolor a la palpacion espinosas dorso-lumbares. Limita 1/3 extension laleralizacion y >50% flexion en activa. Mejora flexion de forma inconsciente. Lassegue (+) desde primeros grados en decubito supinos. Lasegue (-) en posicion de sentado.

EElt BA caderas, rodillas y tobillos conservado. No amiotrofas EEII,.BM 5/5 ROT presentes.

RMN CC 17/08/2016 : Cambios degenerativos en columna cervical que disminuye de forma parcial la amplitud de los foramenes derechos en C4.C5, C5-C6 y C6-C7.

Hidrosiringomielia cervicodorsal.Se recomienda completar con RM dorsal .

RMN CD 05/09/2016: Cavidad de hidrosiringomielia que finaliza en la transición de T3-T4 RMN CL 17/08/2016: Cambios degenerativos en columna lumbar de predominio en art. interapofisaria dcha de L5-S1 con listesis grado uno asociada.

EMG EESS 15/06/2017:Alteracion crónica de un segmento-miotómo cervical C6-C7 izdo EMG EE1115/06/2017:HAllazgos sugestivos de afectacion de caracteristicas neurogenas cronicas, de segmento míotomo radicular lumbar L5 izdo RMN Fosa Posterir/peñascos 02/02/2011: Fosa craneal posterior de dimensiones pequeñas a¡ustadas.Leve descenso de la amigdala cerebelosa izda ( leve eectopia amigdalina), leve dialtacion ventricular supratentorial de presumible escaso valor patologico TAC de Penascos , Mastoides y CAIS 10/10/2011 Adelgazamiento de la pared osea de ambos conductos semicirculares posteriores. Parcial esclerosis de celdillas mastoideas izdas.

Audiometria 17/0812017: Umbral auditivo promedio en frecuencias conversacioanles: OD: 11,6 dB 0I, 48,3 dB. A 4000 Hz: OD: 35 dB 0D: 35 OI 75 dB Inforem ORL 12/08/2016 Pacienet diagsnotiacdo de vértigo de Menire preneta hipoacusia del nido izdo y ligera en agudos en oido derecho CONCLUSIONES Juicio Diagnóstico Valoración Vértigo de Meniere. hipoacusia del oído iZdo y ligera en agudos en oido derecho Cervicoartosis que disminuye de forma parcial la amplitud de los foramenes derechos en C4.C5, C5- C6 y C6-C7.

Hidrosiringomielia cervicodorsal que finaliza en la transición de T3-T4 Cambios degenerativos en columna tumbar de predominio en art. interapofisaria dcha de L5-S1 con listesis grado uno asociada.

Alteracion crónica de un segmento-miotomo cervical C6-C7 izdo.Hallazgos sugestivos de afectacion de. caracteristicas neurogenas cronicas, de segmento miotomo radicular lumbar L5 izdo(EMG 15/06/2017) Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo TTo actual: Noctamid 0-0-01, Diliban hasta 4 comp/dia máximo, Patexia 200 1-0-1, Lyica 200-0-200, Serc 24 mgr 1-0-1Enalapril /HCT 20/12,5 Fenofibrato 160 mgr 0-0-1 , Omeprazol, Cetirizina 10 mgr 1.0-0, Flatoril Evolución circunstancias Socio-Laborales Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras ' Limitaciones 'Orgánicas y Funcionales Romberg con ligera lateralizacion izda.No claros signos de inestabilidad con movilizacion e c.

cervical.Audiometria : Umbral auditivo promedio en frecuencias conversacioanles: 00: 11,6 dB 01: 48,3 dB. A 4000 Hz: 00: 35 dB 0I: 75 dB.Exploracion osteoarticular artefactada con manifestacioens de dolor por parte del paciente ( ver exploracion) Conclusiones Valorar EVI Demorar calificación hasta Contingencia Bilbao, a 02/10/2017 LA MEDICO EVALUADOR' En 2017 y 2018 el demandante acude a urgencias en diversas ocasiones por incremento del dolor cervical y lumbar y por agarrotamiento de las manos, refiriendo que se le caen las cosas. En abril de 2018 acude por dolor importante que se irradia a las costillas , y agarrotamiento de las manos.

El agarrotamiento que manifiesta está siendo objeto de estudio.

El 29.5.18 acude por cefalea hipocraneal opresiva de mes y medio de evolución que le anula el gusto y olfato, que asocia con mareos y nauseas.

Esta siendo tratado en la unidad del dolor con Lyrica y Tramadol. No consta informe de valoración de la unidad del dolor. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por D Juan Ignacio frente al INSS, Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Don Juan Ignacio frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que postulaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de peón de limpieza y, subsidiariamente, de la incapacidad permanente parcial, impugnando así la resolución del INSS de 6 de octubre de 2017 que le declaró no afecto de la incapacidad permanente en grado alguno.

La decisión de instancia se sustenta de manera fundamental en el informe del médico evaluador de octubre de 2017, y en los informes médicos emitidos por la red pública posteriores al dictamen del EVI, reflejando que el actor presenta patologías de carácter osteoarticular que afectan fundamentalmente a la espalda, segmentos cervical y lumbar, así como al oído, con limitación de la movilidad de la columna cervical y lumbar de un tercio, Lassegue positivo en decúbito supino pero negativo cuando está sentado, con balance articular y muscular de las extremidades inferiores conservado, dolor crónico a nivel cervical y lumbar tratado en la Unidad de dolor, síndrome de Menier y pérdida auditiva en frecuencias conversacionales, limitaciones que entiende no le inhabilitan para afrontar la esencia de su profesión ni se traducen en una pérdida de rendimiento superior a un tercio.

El recurso reproduce las peticiones de grado de incapacidad permanente interesadas en la instancia, presentando la entidad gestora responsable de la prestación escrito impugnando el mismo.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS se subdivide en dos apartados, solicitando en cada uno de ellos la inclusión de un nuevo hecho probado.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, solamente se rectifica el criterio del juzgador de instancia, que ha optado por el que estima conveniente y le ha ofrecido mayor credibilidad, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Interesa el recurrente en primer término la inclusión de un nuevo hecho probado que reproduzca la medicación prescrita al actor en la hoja de tratamiento activo que obra en autos (folios 240 y 241), para subrayar que algunos de los medicamentos son de tercer escalón o superior, y de este modo destacar el carácter inhabilitante del dolor.

Reforma que no prospera de manera fundamental porque el hecho probado tercero ya refleja el tratamiento actual con la medicación prescrita (Nocatamid, Diliban, Patexia, Lyrica, Enalapril, Fenofibrato, Cetirizina, Flatoril, y omeprazol), como también que el actor sigue tratamiento en la Unidad de dolor con Lyrica y Tramadol, por lo que nada añade la hoja de tratamiento en la que por lo demás, y como indica la entidad gestora en el escrito de impugnación, ni se indica la fecha de prescripción, ni el tiempo de administración de los medicamentos, menos aún sus efectos y eficacia, por lo que carece de relevancia a los fines que nos ocupan.

En el segundo apartado propone la adición de un nuevo ordinal, apoyado en el informe del servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces de 11 de mayo de 2018, que no se acoge porque el añadido se limita a la parte del informe sustentando en las referencias del actor (refiere dolor importante en EESS, que se le caen cosas, que apenas puede andar¿), y consta que se indican pruebas complementarias cuyo resultado no consta, de manera que tampoco resulta relevante el complemento a los fines de valorar si el actor está incurso en los grados de incapacidad permanente que solicita.



TERCERO.- El segundo motivo, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia en el primer apartado la infracción del art.194.1b) y Disposición Transitoria Vigésimosexta del RD 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLGSS, para sostener que es tributario de la incapacidad permanente total, en tanto que en el segundo de los apartados en que se subdivide, denuncia la infracción de la letra a) del mismo número del precepto, para sostener de forma subsidiaria que ha de declararse afecto de la incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión cuando se trata de la incapacidad permanente total, como resulta de los arts.193 y 194.1 b) TRLGSS y de su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio .

El trabajador estará incurso en dicho grado de incapacidad permanente cuando se encuentre inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial, se define como aquella ' que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , exigiéndose para su apreciación que el rendimiento laboral experimente una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, o bien una mayor penosidad en el desempeño laboral, o determina una mayor peligrosidad, exigiendo que el trabajador emplee un esfuerzo físico superior, debiendo estar siempre al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades ha de hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 ).

En el supuesto que somete a la consideración de la Sala, el actor conforme a sentencia (hecho probado tercero) presenta como principales patologías vértigo de Meniere con hipoacusia del oído izquierdo y ligera en oído derecho para agudos que se traduce en pérdida auditiva en frecuencias conversacionales, cervicoartrosis a niveles C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con afectación neurógena crónica C6-C7 izquierda, hidrosiringomelia cervicodorsal y cambios degenerativos en columna lumbar fundamentalmente L5-S1 con listesis asociada, y afectación radicular L5 izquierdo. El actor tiene prescrito el tratamiento medicamentoso que hemos reflejado (Nocatamid, Diliban, Patexia, Lyrica, Enalapril, Fenofibrato, Cetirizina, Flatoril), y sigue tratamiento en la Unidad de dolor con Lyrica y Tramadol.

Mermas funcionales que han de ser confrontadas con su profesión de peón de limpieza que, como resulta público y notorio, es esencialmente manual, comportando el empleo continuo de las extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad con la consiguiente repercusión en la columna cervical, exigiendo bipedestación mantenida y continuada, deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis dorso lumbar, siendo los esfuerzos a realizar de moderada a mediana intensidad si bien continuos.

La Sala, en decisión mayoritaria, considera que la puesta en relación de las mermas funcionales del demandante con las exigencias propias de su actividad profesional, si bien no se traducen en la completa inhabilidad del actor para llevar a cabo la esencia de su profesión, sí entrañan una mayor dificultad y penosidad por esa afectación de la columna cervical y lumbar a la que se añade el vértigo de Meniere, con disminución subsiguiente del rendimiento laboral, todo lo cual conduce a declarar tributario al actor de la incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de la prestación económica establecida legalmente a cargo del INSS, conforme a la base reguladora fijada en sentencia (825,60 euros).



CUARTO.- La parcial estimación del recurso de suplicación determina la inexistencia de la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 16-7-18 , dictada en los autos nº 1107/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca en parte la sentencia declarando a Don Juan Ignacio afecto de una incapacidad parcial por la contingencia de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación económica de 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada (825,60 euros), prestación a cargo del INSS. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el recurso de la Sala nº 2090/18.


PRIMERO.- El demandante propone en el recurso que al relato de hechos probados de la sentencia de instancia se añadan dos nuevos apartados en relación a la medicación que ha de tomar y a su estado neurológico.

Ambas cuestiones recaen sobre las patologías y menoscabo funcional que presenta, lo que afecta al ordinal tercero del relato de hechos que, según advirtió la fundamentación jurídica, se basó en el informe del equipo de valoración de incapacidades emitido en el curso del expediente administrativo. No posee esta prueba menos eficacia que las alegadas en el recurso, por lo que no queda acreditada la veracidad de las propuestas. El citado informe nada señaló en relación a la medicación y nada pudo recoger respecto al estado neurológico que aparece en un informe de 18 de Mayo de 2018, es decir, posterior no sólo a la finalización del expediente administrativo sino incluso posterior a la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Frente a la desestimación de la demanda el interesado reitera en el recurso la petición de reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común para la profesión de peón de limpieza.

El demandante padece una patología en las zonas cervical y lumbar. La merma de movilidad en ambas zonas es de un tercio. En las extremidades inferiores el balance articular y muscular es completo. La necesidad de tratamiento del dolor se produce en los momentos de reagudización. La torpeza manipulativa se encuentra en estudio al momento de instar el demandante su solicitud.

También presenta una merma auditiva, que no afecta a la capacidad de conversación. No consta que padezca inestabilidad ni caídas. La dolencia cursa con brotes, careciendo la enfermedad de repercusión funcional cuando aquéllos no se producen.

Conserva la plenitud de facultades en las extremidades superiores.

Se ha de concluir en coincidencia con la sentencia recurrida que la merma de capacidad laboral no es suficiente para acomodar el caso en el art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social ( Disposición Transitoria Vigésimo Sexta) y más evidente aún es que no procede aplicar en su favor el apartado 4 de la misma norma .

Por todo cuanto antecede debiera haberse desestimado el recurso presentado por la parte demandante.

Así por estes mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2090-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2090-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.