Sentencia SOCIAL Nº 2274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7162/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0011641
EL
Recurso de Suplicación: 7162/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 6 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2274/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Emiliano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 29 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 265/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2019, que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Emiliano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora demandada de la pretensión formulada en su contra.

Acuerdo tener por desistida a la parte actora de la demanda respecto a la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Emiliano , nacido el NUM000 /1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General con nº de afiliación NUM001 . Su profesión habitual es la de peón construcción (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el preceptivo expediente administrativo de incapacidad permanente, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 28/11/2016, con el siguiente resultado: 'Antecedentes de fractura de radio derecho y L3, cervicoartrosis, gonartrosis, diabetes, HTA' (expediente administrativo; folio 36).



TERCERO.- En fecha 30/11/2016 el INSS declaró que las lesiones que afectan al actor no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada por Resolución del INSS fecha 02/02/2017 en relación con el grado de incapacidad interesado (expediente administrativo; folio 5).



QUINTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación en caso de IPT ascendería a 1.202,70 euros y en caso de IPP a 537,84 euros, con fecha de efectos en el primero de los casos de 28/11/2016 (expediente administrativo; no controvertido).



SEXTO.- El demandante, DON Emiliano , con antecedentes de diabetes y HTA, presenta, como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido el 22/07/2015, las siguientes secuelas: antecedentes de fractura de radio derecho y L3, artrodesis L2-L4; cervicoartrosis; gonartrosis (dictamen del ICAM, informe de la Médico Forense, pericial del INSS y documentación médica complementaria).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El demandante don Emiliano , con antecedentes de diabetes y RTA, presenta, como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido el día 15/7/2015 las siguientes secuelas: antecedentes de fractura del radio derecho, y L3, artrodesis L2-L4, cervicalgia con cervicoartrosis severa, gonalgia bilateral con artrosis tricompartimental, omalgia bilateral con restricción de movimientos y fuerza a nivel de los dos hombros (dictamen del ICAM, informe de la médico forense, pericial del INSS, y documentación médica complementaria tanto de la sanidad pública como de la privada)'.

En aras a fundamentar esta pretensión revisora, se invocan diversos informes médicos obrantes en autos (folios 6, 7, 8, 19, 25, 26, 29, 30, 31, 36, 37, y 38). La invocación de la práctica totalidad de la prueba documental aportada por la actora deja entrever que se pretende por vía de recurso una nueva valoración probatoria por esta Sala, lo que excede del objeto del recurso de suplicación, en aplicación de reiterada doctrina constitucional que subraya su naturaleza extraordinaria, 'casi casacional' ( STC 18/1993 ), que impide al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, sin que pueda sustituirse la valoración efectuada en la resolución de instancia por la particular que el Tribunal pudiere hacer de los mismos elementos probatorios ( sentencias de esta Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 , 24 de febrero de 2.012 , y 28 de febrero de 2.012 ).

Tal como se afirma en la primera de las sentencias citadas, debe prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, ' que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso' .

Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha reiterado que el recurso de suplicación 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por lo mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia' ( STC 294/1993, de 18 de octubre -cita literal-, y STC 105/2008, de 15 de septiembre ) .

A mayor abundamiento, en supuestos de informes médicos contradictorios, cual es el que nos ocupa, la doctrina de esta Sala viene siendo reiterada al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ). En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el órgano enjuiciador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En aplicación de esta doctrina, del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se colige que la magistrada a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, ha considerado dotados de mayor virtualidad probatoria, en aras a formar su convicción, al informe pericial emitido por la médico forense adscrita al Juzgado, y al aportado por la entidad gestora, al resultar coincidentes en señalar las patologías y sintomatología que presenta el actor. A ello añade que el actor no aporta EMG de miembros superiores o inferiores (o estudios complementarios) actualizados, ni informes periódicos de especialista en que contentos seguimientos de los cuadros y tratamientos pautados. A tal efecto, pondera uno el emitido por el especialista en Traumatología, de fecha 8/6/2016 (folio 25), invocado en el recurso, en que se aconseja el tratamiento sintomático y control por médico de cabecera.

En definitiva, procede estar a tal ponderación, de carácter objetivo e imparcial, frente a la interesada de parte, lo que conduce al fracaso del motivo de revisión fáctica formulado.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, con errónea cita del apartado c) del artículo 191 de idéntico cuerpo legal), como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como doctrina jurisprudencial que los desarrolla, alegando que la situación patológica del actor comporta el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

Comenzando por la denuncia jurídica formulada, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Por lo que respecta al grado de parcial para la profesión habitual de la incapacidad permanente, postulado subsidiariamente, es descrita en el apartado 3 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011 , 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

En aplicación de la doctrina expuesta, procede dirimir sobre la incidencia en el desarrollo de las actividades propias de la profesión habitual -de peón de la contrucción- de las lesiones presentadas por el actor. Al respecto, del inmodificado relato de hechos probados se desprende que el actor sufrió accidente de tráfico, como consecuencia del cual presenta antecedentes de fractura de radio derecho, y L3, artrodesis L2- L4; cervicoartrosis, y gonartrosis.

Alega la parte actora recurrente la virtualidad de tales patologías para limitarle funcionalmente en el desarrollo de su profesión habitual, sea de forma total, o subsidiariamente de forma parcial. Ahora bien, las aseveraciones efectuadas en el recurso, en relación a la referida limitación funcional, no obran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al que procede estar. En efecto, del mismo resulta que el actor no presenta limitaciones de carácter permanente que le impidan el rendimiento en su labor profesional en porcentaje superior al treinta y tres por ciento, ni, consecuentemente, para la realización de todas o las fundamentales tareas de aquélla. Así, no se objetiva radiculopatía, en el supuesto de la lumbalgia y cervicalgia, ni que el tratamiento pautado sea superior al sintomático, por lo que, sin perjuicio de los períodos de incapacidad temporal que puedan derivarse en supuesto de reagudizaciones, no procede el reconocimiento postulado.

Restaría precisar, en cuanto a la Jurisprudencia invocada en el recurso, que, sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones dictadas por distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil ), tampoco ha resultado objeto de infracción por la sentencia recurrida, dictada en observancia de los presupuestos generales determinantes de la incapacidad permanente.

A ello ha de añadirse que la Jurisprudencia ha reiterado que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, dirimiendo sobre la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas, y sin que las decisiones en materia de incapacidad permanente sean extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Por todo lo expuesto, estimándose que la situación del actor no resulta, en este momento, acreditativa de la incapacidad permanente postulada, y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Emiliano contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 265/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.