Sentencia Social Nº 2276/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2141/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2141/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000986

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000986

SENTENCIA Nº: 2276/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa - 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 29 de Julio de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y DE CANTIDAD(RPC) , y entablado por DON Adrian , frente a la - Mercantil hoy recurrente -, 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante Adrian ha prestado sus servicios laborales para la empresa Garda Servicios de Seguridad, S.A., con categoría profesional de escolta, antigüedad desde el 6-1-12 y retribución mensual bruta de 2.907,15€ (nóminas aportadas como documento nº 4 por la parte demandante y como documento nº 3 de la parte demandada).

2º.-) Con carácter previo, el trabajador demandante prestó servicios laborales para la empresa OMBUDS Compañía de Seguridad, S.A. desde el 6-1-12, en la cual cobraba por los conceptos de (documento nº 1 de la parte actora):

- - 'Plus compensatorio M/Anterior'.

- - 'Plus disponibilidad M/Anterior'.

Dicha empresa y la representación de los trabajadores tenían suscrito un Pacto de empresa en fecha 18-6-12 sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco (documento nº 6 de la parte actora).

3º.-)La empresa Garda resultó ser adjudicataria, en 2014, de los servicios de protección personal del Gobierno Vasco en la provincia de Gipuzkoa, y como consecuencia de ello, el actor causó baja en la empresa OMBUDS quedando subrogado en la nueva empresa con efectos de 28-10-14.

Hasta el 1 de febrero de 2015, el actor cobraba de la empresa demandada los siguientes complementos:

- -'Plus compensatorio M/Anterior', a razón de 156,42 euros mensuales.

- - 'Plus disponibilidad M/Anterior', a razón, de 227,23 euros mensuales.

4º.-)Resulta de aplicación al presente procedimiento el Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad (documento nº 19 de la parte demandada)'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Estimando la demanda interpuesta por Adrian frente a 'Garda Servicios de Seguridad, S.A.', declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que ha sido objeto el demandante por parte de la empresa demandada, desde el 1 de febrero de 2015, modificando la estructura salarial, debiendo dejarse sin efecto dicha medida, y condenando a la empresa demandada a reponer al trabajador en la situación jurídica anterior a la misma, manteniéndosele la estructura de la nómina, y continuando en el abono de las siguientes cantidades: plus compensatorio a razón de 156,42 euros mensuales y plus de disponibilidad a razón de 227,23 euros mensuales'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada -, 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Adrian .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Noviembre, deliberándose el Recurso el siguiente 24 de Noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por D. Adrian frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. ¿ en adelante, GARDA ¿ y ha declarado la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada desde el 1 de febrero de 2015, condenando a la demandada a reponer al actor en las anteriores condiciones que regían con anterioridad, manteniéndosele la estructura de la nómina y continuando en el abono de los pluses compensatorio y de disponibilidad.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa GARDA.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'El Gobierno Vasco, de forma periódica, oferta servicios de protección de personas de determinados colectivos a concurso público. En el año 2010, el Gobierno Vasco mediante Expediente de Contratación Nº NUM000 ofertó contrato administrativo de protección de personas, el cual contenía determinadas condiciones contractuales en relación al objeto del contrato (Servicio de Protección de Personas), número de Lotes (Doce lotes (12), siendo estos Protección de Jueces y Magistrados, Cargos Políticos y cargos electos, y víctimas de violencia de género, precio (ciento cuarenta y cuatro millones cuatrocientos mil Euros) y duración.

Dicho contrato fue adjudicado a varias empresas de seguridad privada, de tal modo que se adjudicó a cda una de ellas diversos porcentajes de cada uno de los lotes de que constaba la contrata administrativa.

En el ámbito de la citada contrata administrativa, Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. suscribió con la representación de los trabajadores un Pacto de condiciones salariales y laborales en fecha 16 de diciembre de 2010.

En el año 2012, y como consecuencia de la adjudicación a Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. de nuevos servicios de protección de personas de la citada contrata administrativa, se suscribió el Pacto de Condiciones Laborales y Salariales en fechas 18 de junio de 2012, con el contenido señalado en el Hecho Probado Cuarto.

En el año 2014, el Gobierno Vasco dio por finalizado la anterior contrata y nuevamente ofertó a licitación el concurso del Servicio de Protección de personas, siendo las condiciones del mismo diferentes en relación a las existentes anteriormente, y en este sentido, si bien el objeto del contrato es la protección de personas, no se incluyen doce lotes con los colectivos de la contrata del año 2010 sino únicamente tres lotes, el precio varía de 144.400.000 Euros a un total de 16.516,64 Euros y el plazo de ejecución es de 24 meses, modificándose también la forma de prestación de los servicios de protección.

Del examen de ambas contratas administrativas se desprende que no existe una equivalencia de las condiciones contractuales entre la contrata obtenida por Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. en el año 2010 e incrementada en el año 2012 y la obtenida por Garda Servicios de Seguridad en el año 2014'.

Pretensión que vamos a estimar en parte, en lo relativo a las adjudicaciones del Gobierno Vasco, dado que son hechos que constan en los documentos invocados y que tienen relevancia en el modo en que la parte recurrente articula su escrito de suplicación. Sin embargo, no estimaremos su pretensión de que los pactos en OMBUDS son vinculados a determinadas contrataciones concretas con el Gobierno Vasco, lo que no se infiere de ninguno de los documentos invocados.

b)la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

'Tras la subrogación producida en fecha 28 de octubre de 2014, la Empresa Garda Servicios de Seguridad, S.A. no ha aplicado el Pacto de Condiciones laborales y salariales suscrito entre Ombuds y sus trabajadores, ni en lo que se refiere a salario ni tampoco a jornada, dada la pérdida de vigencia del mismo, procediendo a aplicarse el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad'.

Pretensión que vamos a desestimar, dado que la prueba documental invocada no tiene relación con el hecho a añadir ¿ sólo se invocan documentos sobre cuadrante de diciembre, folio 382, sobre cuadrante de febrero al folio 384 y sobre cuadrante de marzo al folio 385, pero ninguna prueba en relación a la pérdida de vigencia del pacto de referencia.

c)la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

'En la anterior empresa, cuando se mantenían vigentes las condiciones establecidas en el Pacto de Empresa de fecha 18 de junio de 2012, el actor percibía en concepto de Plus Disponibilidad la cantidad de 7,11 Euros por día trabajado y la cantidad de 10,32 Euros por día de trabajo efectivo'.

Pretensión que vamos a desestimar, pues la instancia ha determinado en el hecho probado tercero las cuantías en las que se percibían los pluses reclamados ¿ plus compensatorio y plus de disponibilidad -, sin que la referencia a tres nóminas ¿ las de enero, febrero y septiembre de 2013 ¿ sean suficiente acreditación de otra cosa.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1113 , 1278 y 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y los artículos 41.2 y 44 ET .

Argumenta la recurrente GARDA, en esencia, que el Pacto de empresa de 18 de junio de 2012 ¿ en OMBUDS ¿ fijaba unas condiciones laborales y una duración y una condición de inexcusable cumplimiento para su mantenimiento, cual era la de que no se modificaran las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial del número de servicios adjudicados; que ello ha concurrido y que, por tanto, las condiciones pactadas en OMBUDS dejaron de estar vigentes en el momento de la subrogación, sin que GARDA estuviera obligada a respetarlas.

Este motivo del recurso va a ser desestimado.

Previamente, procede que recordemos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato inalterado por esta Sala. Son los siguientes: el trabajador demandante prestaba servicios como vigilante de seguridad para la empresa OMBUDS, habiendo pasado subrogado a GARDA desde el 6 de enero de 2012; en la empresa OMBUDS existía un pacto sobre condiciones laborales de 18 de junio de 2012, referido a plus de disponibilidad, plus compensatorio y descanso anual compensatorio, conteniendo una cláusula en el sentido de que mantendría su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por el Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados.

La cuestión que nos ocupa versa, pues, sobre la interpretación a dar al Convenio Colectivo de aplicación a las relaciones laborales entre las partes y, en consecuencia, al alcance del pacto suscrito por el actor y la empresa OMBUDS el 18 de junio de 2012 y su obligatoriedad para la empresa GARDA, a la que el actor pasó subrogado en octubre de 2014.

Como esta Sala ya tiene repetido en un buen número de Sentencias, el artículo 14 del Convenio Colectivo de referencia, bajo la rúbrica de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, desglosada en cuatro apartados, precedidos de un párrafo inicial en el que se expone su razón de ser. En este momento no resulta de interés para la resolución del caso hacer un recorrido por todo el precepto, bastando recordar que se refiere a las consecuencias de la subrogación, previendo que la nueva adjudicataria ' deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar (¿.)'.

Además, tal como la propia parte recurrente recuerda, dichas Sentencias han puesto de relieve que la finalidad del precepto en cuestión no es la estabilidad de los trabajadores en el puesto de trabajo sino en el empleo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros.

Pues bien, no se duda que, en el caso, la empresa GARDA, adjudicataria de determinados servicios de seguridad del Gobierno Vasco, en virtud de lo cual el demandante pasó a su plantilla por mor de lo dispuesto en el precitado artículo 14 del Convenio aplicable, venía obligada a respetar todos los derechos laborales de D. Adrian , según éste los tenía reconocidos en OMBUDS.

Ahora bien, se trata ahora de analizar cuáles fueran dichas condiciones o derechos laborales de que disponía el trabajador demandante en la empresa de procedencia y su alcance a los efectos de la pretendida subrogación en los mismos por parte de la nueva adjudicataria GARDA. Derechos que, en este caso, se circunscriben a unas determinadas condiciones salariales que tenían una vigencia ilimitada, bien que subordinada a la no modificación de las 'actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por el Gobierno Vasco', lo que significa que no se trataba de condiciones consolidadas, sino sometidas a esa condición.

En el caso, la instancia ha seguido la doctrina de esta Sala plasmada, entre otras, en la Sentencia de 9 de julio de 2015 - Rec. 1129/15 -, siguiendo criterio de Pleno no jurisdiccional, criterio que también seguimos en la presente ocasión. En efecto, de un lado, no consta acreditado que las condiciones del contrato con el Gobierno Vasco hayan variado efectivamente.

Así las cosas, no podemos concluir que se ha producido el evento en que consistía la condición, esto es, la modificación de la condiciones contractuales del servicio de protección personal que OMBUDS tenía adjudicado ¿ y que ha pasado a GARDA ¿, lo que impide considerar que el Pacto de referencia hubiera decaído por esa circunstancia de modificación del contrato de protección personal adjudicado a GARDA en relación al anteriormente adjudicado a OMBUDS.

En consecuencia, está GARDA obligada en este caso a respetar los derechos que el demandante tuviera en la empresa de origen ¿ OMBUDS -. De ahí que su supresión o alteración constituya, como la instancia ha declarado, una modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha de ser calificada de nula, por no haber seguido los trámites del artículo 41 ET .

Por otra parte, no cabe considerar el argumento de que no se ha acreditado que, en su caso, la dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo haya tenido el carácter de colectiva. Pero resulta que ello no puede ser tenido en cuenta pues, de un lado, esta Sala ha considerado que se trató de modificación de carácter colectivo ¿ la Sentencia de 9 de julio de 2015, Rec. 1129/15 , así lo razonó y, además, tampoco se habría seguido el procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

En consecuencia, el recurso será definitivamente desestimado.

Criterio que la Sala adopta siguiendo el fijado en las Sentencias dictadas en los Recursos 1129/2015 , 1194/2015 , 1567/15 y 1584/15 , entre otros.

SEXTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', frente a la Sentencia de 29 de Julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia , en autos nº 190/15, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.000 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2141-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2141-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.