Sentencia SOCIAL Nº 2277/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1805/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02277/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2016 0000831
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001805 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000410 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique
ABOGADO/A: FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA FREMAP , MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, FERNANDO GIL MADRERA , MARÍA JOSÉ
FIDALGO FERNÁNDEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARÍA CUETO ÁLVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2277/17
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001805/2017, formalizado por el Letrado D. FERNANDO PRENDES
FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la sentencia número 124/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000410/2016,
seguidos a instancia de Pedro Enrique frente al INSS, las Mutuas MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA FREMAP y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, así como la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Enrique presentó demanda contra el INSS, las Mutuas MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA FREMAP y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, así como la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124/2017, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, Dº. Pedro Enrique , nació el NUM000 de 1953 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario, que realiza por cuenta de la empresa Arcelor Mittal SA, que tiene además la condición de autoaseguradora. Desde el 28 de enero de 2014 figura con jubilación parcial.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 30 de marzo de 2016 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por el demandante fue desestimada por resolución de 27 de mayo de 2016, en la que se expone que, de ser estimada su pretensión, la entidad responsable del pago de la prestación sería la Mutua colaboradora con la Seguridad Social, Fremap.

3º) El actor fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose dictamen-propuesta el 9 de marzo de 2016, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: Hipoacusia neurosensorial bilateral y artrodesis lumbar.

4º) El demandante presenta: Hipoacusia neurosensorial bilateral (déficits de 65,6% en ambos oídos). No es portador de audífonos.

Y también presenta artrodesis lumbar circunferencial L5-S1 por patología degenerativa asociada a HD.

5º) La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente parcial es de 469,37 euros mensuales, fijada de conformidad por las partes.

6º) En el desempeño de su trabajo por cuenta de la empresa demandada, realiza sus tareas en un panel de control que está en un local cerrado y sólo de manera ocasional sala de dicho local y está expuesto a ruidos con nivel sonoro superior a 80 decibelios.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dº. Pedro Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ARCELOR MITTAL SA y las Mutuas FREMAP, FRATERNIDAD MUPRESPA y UNIVERSAL MUGENAT, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional y, subsidiariamente, la existencia de lesiones permanentes no invalidantes con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 3.580 con arreglo al epígrafe número 11 del baremo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada mediante un único motivo de recurso bajo la cobertura formal del apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que cuestiona la aplicación del derecho efectuada en la instancia, denuncia infracción del Art. 137.3 de la LGSS de 1994 , Arts. 11 y ss. de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 sobre normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez y del RD 1.299/2016 , y reduce su solicitud al reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial.

Considera que los datos obrantes en la resolución evidencian que la hipoacusia neurosensorial del 65% que el trabajador presenta en ambos oídos, es consecuencia del desempeño de su profesión de operario de acería, sometido a ambiente ruidoso de manera continua, durante una prolongada carrera laboral. Admite que la evolución técnica ha permitido que en la actualidad los niveles de ruido en el puesto de trabajo del actor no superen los 80 decibelios, pero sostiene que se trata de un dato insuficiente para rechazar la pretensión ejercitada teniendo en cuenta el carácter evolutivo de la patología y la prestación de servicios durante mas de 35 años sin las medidas preventivas hoy existentes.



SEGUNDO.- Conviene señalar, con carácter previo, que cuando se decidió por el INSS el expediente de invalidez que ahora nos ocupa, ya se encontraba vigente el Texto Refundido de la Ley General aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 que, por ello, es el aplicable para resolver la crítica jurídica del recurso.

En cualquier caso, no hay diferencias en la regulación sustantiva de la incapacidad permanente parcial solicitada que se define como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta (Art. 194.1 a) y Disposición Transitoria vigésimo sexta).

El artículo 157 del mismo texto legal, cuya cita se omite en el recurso, considera enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en el ejercicio de alguna de las actividades y por la acción de alguno de los elementos o sustancias determinados reglamentariamente.

El cuadro de enfermedades de esta índole es el establecido por el Real Decreto 1.299/2006, en cuyo Anexo 1.grupo 2.agente A. subagente 01 define como EP la hipoacusia o sordera provocada por el ruido causada por agente físico, de tipo neurosensorial, en frecuencias de 3 a 6 HZ, bilateral simétrica e irreversible, por trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior a 80 DB, relacionando las profesiones más comunes en las que concurre tal circunstancia.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la que incide en el doble requisito exigido en la norma para considerar la hipoacusia derivada de enfermedad profesional. Resulta imprescindible que la sordera esté provocada por el ruido, que no puede ser cualquiera, sino el producido por trabajar expuesto a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios, durante ocho horas diarias o cuarenta semanales.

rec. 3573/02 ( RJ 2004, 4984) El Tribunal Supremo en sentencia de 24-6-04, Rec. 3.573/02 (RJ 2004,4984) afirma que el juego de la presunción legal que resulta de la inclusión de la hipoacusia en el listado de enfermedades profesionales no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta. Por tanto el trabajador debe acreditar, no sólo que el nivel sonoro de su trabajo supera el umbral fijado en la norma, sino que la hipoacusia ha sido causada por el ruido al que ha estado expuesto en su desempeño. Señala también el Alto Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2007, Rec. 2.579/2006 , que la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 157 del texto actual) debe interpretarse con arreglo a la doctrina de dicha Sala de modo que si, como era el caso, prueba el trabajador 'que desde el año 1976 acredita la exposición durante la jornada de trabajo a niveles de ruido superiores a los 80 decibelios, habrá que llegar a la conclusión de que la hipoacusia neurosensorial bilateral, que padece deriva de enfermedad profesional, conforme al apartado 3 letra E) de la lista de enfermedades profesionales aprobada por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, siendo de destacar, que a los efectos de la mera calificación como enfermedad profesional, es irrelevante la mayor o menor gravedad de la hipoacusia, circunstancia que sí obviamente entraría en juego a efectos incapacitantes'.



TERCERO.- En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia -incluida su fundamentación- salvo que se hubiera obtenido su variación haciendo uso del motivo amparado en el 193 b) de la LJS, lo que aquí ni siquiera se ha intentado.

De ello resulta que el demandante, nacido en enero de 1953, y cuya profesión habitual es la de operario que desempeña por cuenta de la empresa Arcelor Mittal SA presenta artrodesis lumbar cincunferencial L5-S1 por patología degenerativa asociada a hernia discal e hipoacusia neurosensorial bilateral (déficits de 65,6% en ambos oídos), sin ser portador de audífonos.

Consta igualmente acreditado que el trabajador -en situación de jubilación parcial desde enero de 2014- realiza sus tareas profesionales en un panel de control que se encuentra en un local cerrado y que sólo de manera ocasional, cuando sale del mismo, está expuesto a ruidos con nivel sonoro superior a 80 decibelios .

La Magistrada de instancia, valorando la prueba practicada en el ejercicio de la facultad que le atribuye legalmente el Art. 97 de la LRJS , concluyó que no se había acreditado cumplidamente en el proceso el origen profesional de la hipoacusia, y ninguno de los argumentos utilizados en el recurso desvirtúa su acertada conclusión.

La versión histórica de la resolución no contiene dato alguno que demuestre la exposición a ruidos continuos del nivel sonoro diario que exige la legislación vigente. Y como la parte no ha acudido al motivo que autoriza el Art. 193 b) del texto procesal para incorporar tales extremos, resultan absolutamente ineficaces las alegaciones contenidas en el recurso sobre una prolongada actividad profesional superando el umbral fijado en la norma del que quepa lógicamente inferir que la hipoacusia haya sido provocada por las específicas circunstancias de exposición al trauma acústico en el medio laboral.

A ello debemos añadir que en el ambiente tranquilo de la consulta mantuvo conversación en tono social con la médica evaluadora, que el déficit es susceptible de mejoría con el uso de las prótesis auditivas que tiene aconsejadas y que la actividad laboral del trabajador está notablemente reducida desde que a finales de enero de 2014 pasó a la situación de jubilación parcial.

Lo expuesto determina el fracaso del recurso y la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Avilés, en proceso promovido por aquel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA FREMAP y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, así como la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.