Sentencia SOCIAL Nº 2277/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2277/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 99/19, interpuesto por D. Samuelcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 624/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Samuel en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, estmando parcialmente la demanda interpuesta por D. Samuel contra el INSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, por enfermedad común, y en consecuencia debo condenar y condeno al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Tramitado expediente administratvo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Samuel, nacido el NUM000/67, con DNI Nº NUM001, afliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con el Nº NUM002, cuya profesión habitual es la de peón agrícola, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria 29/03/17, por no alcanzar las lesiones que padece el solicitante un grado sufciente de disminución de su capacidad laboral para ser consttutvas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestmada, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 05/07/17.

TERCERO.- El actor padece algia facial (probable síndrome de Frey en estudio), tras paratroidectomía por adenoma pleomorfo de parótda izquierda, cervicoartrosis con protusiones discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, enfsema pulmonar con función pulmonar conservada y afectación de difusión sin desaturación, divertculo traqueal, neuralgia faríngea, pérdida de audición altas frecuencias desde hace años, sintomatología ansiosa y dolor abdominal estudiado en digestvo. Ello le ocasiona disfunciones patológicas consistentes en audiometría con pérdida en frecuencias agudas de 80 Db en oído izquierdo y 60 Db en oído derecho casi igual desde hace tres años, dolor torácico con TAC de torax 03/01/17 con ganglios mediatnicos de tamaño no valorable, pequeñas bullas de enfsema centrolobulillar bilateral de predominio en campos superiores, divertculo traqueal derecho, algunas bronoquiectasias bibasales EFR: FVC 101%, FEV1 103%, RV 113%, TLC 96%, DLCO 59% KCO 59%. TAC abdominopélvico sin alteraciones en vísceras abdominales, sutura metálica en región inguinal derecha y cordones eferentes. Dolor cervical con parestesias en manos con adormecimiento del muslo externo, parestesias y sensación de calambre en región externa, fallo en pierna derecha, dolor lumbar, exploración actual: BAA de columna cervical con inclinaciones laterales 35º, fexo-extensión 50º, rotaciones 60º, dolor al fnal de arcos de movimiento, hombros libres, movilidad de miembros inferiores conservada, sin signos de estramiento del ciátco, refejos osteotendinosos de miembros superiores e inferiores presentes y simétricos, auscultación cardio-pulmonar con tonos rítmicos a 87 LPM sin ruidos sobreañadidos, murmullo vesicular disminuido sin roncus ni sibilancias, tos seca de repetción.

CUARTO.- La base reguladora es de 751,09 euros.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Samuel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor de litis el grado de IPT para su profesión habitual de obrero agrícola, se alza en suplicación dicho demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para que se añada al ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, un nuevo apartado con el siguiente tenor: En seguimiento periódico por la Unidad del olor de Baza hasta que fue cerrada es posteriormente remitido a la de Granada para seguimiento. A la exploración realizada el 8.10.2018 presenta hiperalgesia al tocarle o presionarle área mandibular izquierda. Alodinia lóbulo oreja y zona cervical. Juicio clínico: Neuropatía trigeminal. Plurimedicado analgésicamente. Depresión Otras algias articulares'.

Propuesta de revisión fáctica que no es de estimar, pues aun con encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, cual es informe de la Unidad del Dolor del HU Virgen delas Nieves de Granada de 8.10.2018, sin embargo no viene a aportar datos relevantes a los efectos debatidos, mas allá del diagnóstico de sus limitaciones que por el contrario como se reconoce por la propia argumentación desplegada en su sustento, se consignan en los informes de la Unidad del Dolor que efectivamente la Juzgadora de instancia refiere en sede de fundamentación jurídica de su resolución y que obran en las actuaciones, siendo los roces y traumatismos sobre la región periauricular y la mejilla izquierda los mecanismos responsables de la aparición de crisis de dolor irruptivo que le obliga al reposo y aislamiento.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.1.c) LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que atendiendo a todos los padecimientos que le aquejan y especialmente a las condiciones de dolor que se describen por el especialista de la santidad pública que además requiere de polimedicación, resulta tributario de una IPA y no solamente de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, para el caso de prosperar el anterior motivo, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.3 LGSS en relación con el art. 17 OM 15.4.69 en lo que se refiere al porcentaje que corresponde percibir por la IPA.

Pues bien, esta Sala viene señalando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones que ahora se denuncian no pueden ser apreciadas, pues no han sido desvirtuadas las efectivas limitaciones que aquejan al recurrente consecuencia de su pluripatología y que la Juzgadora de instancia refiere con pleno valor fáctico si bien que en sede de fundamentación jurídica de su resolución, cuales son tener contraindicada la flexoextensión y lateralización del cuello y la columna lumbar, así como cargar pesos elevados evitar esfuerzos movimientos bruscos y la exposición al sol, roces y traumatismos en región periauricular y la mejilla izquierdos para evitar la aparición de crisis de dolor irruptivo que le obliga al reposo y aislamiento y que si bien, le comportan una importante merma de su capacidad laboral, sin embargo no permiten concluir como interesa, resulte tributario de una IPA que como viene señalando esta Sala, viene regulada el precepto denunciado como infringido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico- funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, livianos sencillos o exentos de responsabilidad o como sería el caso, de los requerimientos inicialmente referidos.

Razones que determinan como se dijo el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 624/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.99/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.99/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.