Sentencia SOCIAL Nº 2279/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2445/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2445/18 (A) Sentencia nº 2279/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2279/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A., contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, en sus autos núm 626/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada
Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Daniel , contra Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de diciembre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1) D. Daniel ha venido prestando sus servicios para Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. desde el día 12 de marzo de 2008 con la categoría profesional de ingeniero técnico, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 77, 81 euros, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio.

En fecha 1 de noviembre de 2011 el contrato se convierte en indefinido.

El contrato y la comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido obra a los folios 115 y 116 de las actuaciones y se dan por reproducidos.

2) Que el día 8 de mayo de 2015, se le entrega a la parte actora, carta de despido, con fecha de efectos de dicho día, por causas objetivas de naturaleza económica.

En la carta de despido se indica: 'de la presente se da traslado a la representación de los trabajadores, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1c) ET'.

Obra en la carta firma de un representante legal de los trabajadores Al trabajador se le entregó la indemnización de 11.517,95 € y 1181,83 euros en concepto de omisión de preaviso La comunicación obra los folios 131 a 133 de las actuaciones y se da por reproducida.

3) Con fecha 3 de junio de 2015 se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por celebrada sin avenencia con fecha 19 de junio de 2015. La presente demanda se interpuso el día 19 de junio de 2015. Además se presentó escrito de aclaración de la demanda inicial el cual obra al folio 25 de las actuaciones y se da por reproducido.

4) A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos 5) En la empresa se han producido los siguientes ceses en el período 8 de febrero de 2015 al 8 de mayo de 2015: Por bajas voluntarias: don Eleuterio , don Emiliano , don Epifanio , doña Luisa , don Evaristo .

Por terminaciones de contrato temporal: don Feliciano , don Florencio , don Francisco , don Gabriel , don Gerardo .

Por despidos objetivos: don Gervasio , doña Otilia , don Héctor , doña Petra , don Hilario , doña Pura , doña Raimunda , don Imanol , don Ismael ,D. Daniel , doña Sandra don José .

Igualmente finalizaron su relación laboral Don Leandro en fecha 30 de abril de 2015 y don Leoncio , en fecha 6 de junio de 2015 y don Luis , el 6 de febrero de 2015.

También finalizaron su relación laboral en el periodo indicado, don Marino (31 de marzo de 2015) don Matías (28 de febrero de 2015) don Maximino (28 de febrero de 2015), doña María Antonieta (30 de abril de 2015), doña María Milagros (4 de febrero de 2015), don Nicanor (23 de marzo de 2015), don Obdulio (23 de marzo de 2015), don Pedro Miguel (26 de abril de 2015), don Pedro (23 de marzo de 2015) y don Romualdo (10 de febrero de 2015), don Salvador (28 de febrero de 2015).

6) En fecha 31 de enero de 2015 finalizaron su relación laboral con la empresa don Rosendo , doña Consuelo , don Santos , don Serafin , don Carlos Manuel , don Carlos Ramón , don Carlos Miguel , doña Enma , doña Esmeralda , doña Estela , doña Eufrasia , don Pedro Miguel .

7) En el periodo 9 de mayo de 2015 al 6 de agosto de 2015, se produjeron 12 extinciones de las cuales, 4 fueron despidos objetivos. Se da por reproducida la certificación obrante al folio 199 de las actuaciones.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ayesa Ingeniería y Arquitectura, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A.', al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido objetivo del actor el día 8 de mayo de 2.015, por no haber seguido los trámites del despido colectivo, al superar las extinciones de contrato en los días anteriores y posteriores al despido los límites numéricos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicita la nulidad de la sentencia, por vulneración de los artículos 217.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, alegando la existencia de un error de la Magistrada en la valoración del informe de vida laboral de la empresa, al computar como extinciones de contratos de trabajo anotaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de conversión de contratos temporales en indefinidos, reducción de guarda legal y bajas voluntarias.

Como hemos declarado reiteradamente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la declaración de hechos probados representa en la jurisdicción social un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado a la sentencia o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación ( sentencias Tribunal Supremo 8 de febrero de 1.980 y 20 de octubre de 1.986); debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, para que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por la Magistrada de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Sin embargo, la anulación de la sentencia sólo es necesaria cuando las omisiones sean esenciales y no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por ser la nulidad de actuaciones una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo sólo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012/10278), citando la de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313),: ' Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico. ...

Como afirma la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley .'...

En cuanto a la insuficiencia de la relación de hechos declarados probados, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que esta insuficiencia sólo puede ser apreciada por la Sala, la parte recurrente únicamente puede completar la relación fáctica de la sentencia, por la vía que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que si estima que los hechos declarados probados en la sentencia y en su auto de complemento de la sentencia son insuficientes, debe solicitar la adición de aquellos hechos que recojan sus pretensiones, pues la nulidad solicitada exclusivamente dilata el procedimiento, sin aumentar la garantías procesales, al poder completarse la insuficiencia alegada por la Sala sí se utiliza el cauce adecuado, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso de suplicación, ya que la vía idónea para acreditar un error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia en la elaboración del relato fáctico, es el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Tampoco podemos declarar la nulidad de la sentencia por falta de motivación, por el hecho de que la Magistrada no especifique el documento concreto del que extrae sus conclusiones fácticas, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 20107120) la exigencia de motivación de las sentencias 'no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde'- sentencias del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre (RTC 1988, 184)'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencias de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992); considerando motivación inadecuada 'cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico.' ( sentencia de 20 de junio de 1.992), como en el presente caso en el que la sentencia ha declarado la existencia de estas extinciones del contrato con base en la prueba documental, afirmación que puede ser desvirtuada en el recurso.

Por último, tampoco podemos apreciar que existiera una variación sustancial de la demanda, cuando desde su interposición la empresa conoce que la falta de tramitación del despido colectivo es uno de los motivos de impugnación del despido individual, debiendo la empresa haber aportado prueba suficiente de las causas que motivaron el cese de los trabajadores en la empresa en fechas próximas al despido, lo que no es una exigencia excesiva sino la adecuada a un supuesto como el presente en el que te alegan la existencia de extinciones de contrato que deben computarse a efectos de la tramitación de un despido colectivo, lo que nos conduce a la denegación de la petición de nulidad de la sentencia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso la empresa 'Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A.', solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, varias revisiones fácticas, dirigidas a acreditar la procedencia del despido objetivo del actor.

En primer lugar solicita que en el hecho probado 1º se varíe el motivo aducido por la empresa para extinguir el contrato de trabajo del actor que en la sentencia se define como 'causas objetivas de naturaleza económica', siendo las causas alegadas en la carta de despido 'organizativas y productivas', revisión que debemos estimar, por así deducirse de la carta de despido que obra unida a los autos al encontrarnos ante un error material que no debe figurar en el relato fáctico.

Seguidamente la empresa recurrente interesa que figure en el relato fáctico el número de trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de Sevilla, motivo de recurso que también debemos aceptar, por ser fundamental para determinar la necesidad de la tramitación de un despido colectivo la fijación del número de trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo en el que fue despedido el actor, estando acreditado este dato por el informe de vida laboral del centro de trabajo de Sevilla, y así procede añadir al hecho probado 4º el siguiente párrafo 'El centro de trabajo de Sevilla, dónde prestaba servicios el actor, tenía una plantilla de 324 trabajadores en el año 2.015'.

En el siguiente motivo de revisión interesa la modificación del hecho probado 5º, en el que se enumeran las extinciones de contrato computadas para determinar la exigencia de la tramitación de un despido colectivo, para que se declare que los trabajadores D. Leandro y D. Leoncio cesaron en la empresa 'por pasar a la situación de pensionista', D. Luis 'por finalización de contrato temporal', D. Romualdo (10 de febrero de 2.015) por baja voluntaria y D. Salvador (28 de febrero de 2.015) por 'fin del contrato temporal o de duración determinada', suprimiendo el resto de los ceses mencionados en este hecho, revisión que no podemos admitir por fundarse en el informe de vida laboral de la empresa, del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas la causa del cese en la empresa de los trabajadores, o sí se ha producido una variación de datos en la Tesorería General de la Seguridad Social, o en documentos elaborados a instancias de la empresa recurrente, que no acreditan de una forma fehaciente que los trabajadores mencionados en este hecho continúen trabajando en la empresa.

Igualmente debemos denegar la siguiente revisión referida al hecho probado 8º, que figura en el auto de complemento de la sentencia, para que se mencionen las fechas de los nuevos proyectos que fueron contratados por la empresa 'Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A.', ya que como declara este hecho ambos proyectos fueron posteriores al cese del actor, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para valorar su despido.

En el siguiente motivo solicita la revisión del hecho probado 8º, para que se describa el objeto de la beca de formación del becario D. Casiano , motivo de recurso que tampoco podemos admitir por su absoluta intrascendencia para modificar el sentido del fallo, no siendo equiparable el trabajo de un becario con el de un trabajador con 7 años de experiencia en la empresa, siendo indiferente también la existencia de contrataciones posteriores al cese del actor de dos ingenieros técnicos industriales, cuando las causas por las que se declara la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia en esta sentencia son la ausencia de los requisitos formales para la validez del despido, la falta de tramitación de un despido colectivo y subsidiariamente la falta de comunicación del despido al presidente del Comité de Empresa, y no en la inexistencia de las causas alegadas para justificar la extinción objetiva del contrato de trabajo.

Por último pretende la inclusión de un nuevo hecho probado en el que figuren los datos productivos de la empresa desde los años 2.012 al 2.014, motivo de recurso que no puede prosperar ya que se justifica en un documento elaborado a instancias de la empresa recurrente, un certificado emitido por el Director Económico Internacional de la sociedad prestataria de los servicios de contabilidad a la empresa recurrente, que no deja de ser una simple manifestación de parte, tratando de justificar una disminución de los proyectos que justifique el cese del actor, dato que no se puede extraer sin necesidad de conjeturas de la presunta disminución del margen de producción, lo que nos conduce a denegar la última revisión solicitada.



TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por computar las extinciones de los contratos en un período de 180 días anteriores y posteriores al despido del demandante, y no a los 90 días como establece este artículo.

La Sala debe estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, al haberse pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en el sentido de que para determinar si es necesario la tramitación de un despido colectivo sólo se pueden computar las extinciones producidas en los 90 días anteriores al despido, o en los 90 días posteriores, pero no en un período de 180 días como mantiene la sentencia de instancia.

En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 ( RJ 2013, 2851), 9 de abril de 2014 (RJ 2014, 2601) y 9 de julio de 2.014 (RJ 2014/4261), en las que siguiendo la doctrina establecida por la sentencia de 23 de abril de 2012 (RJ 2012, 8524), se declara que: ' Una interpretación lógico sistemática del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafodel precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

En este caso no cabe aplicar las reglas de cómputo que utiliza la sentencia que computa días anteriores y posteriores a los 90 días previos al despido, sino que debemos tener en cuenta exclusivamente los despidos producidos en los 90 días anteriores al despido que se enjuicia, es decir, desde el 8 de febrero de 2.015 al 8 de mayo de 2.015, que como declara la sentencia de instancia son 26 trabajadores, por lo que teniendo el centro de trabajo 324 trabajadores es claro que no se superan los umbrales numéricos del artículo 51.1 c) que son treinta trabajadores, por lo que debemos revocar la declaración de nulidad del despido que contiene la sentencia de instancia, sin que podamos computar ceses anteriores y posteriores a este período como hace la Magistrada de instancia, cuando ni del relato fáctico, ni de la fundamentación jurídica de la empresa se puede determinar las causas reales del cese de estos trabajadores y si son computables o no a efectos de un despido colectivo.



CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso denuncia la infracción de los artículos 53.1 c) y 64 del Estatuto de los Trabajadores, y 42.1 c) del Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería, oficinas y estudios técnicos, en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.017, por considerar improcedente el despido objetivo por haberse comunicado a los representantes de los trabajadores el despido con posterioridad al cese del trabajador.

El artículo 42.1 c) del convenio establece como derechos del Comité de Empresa ' Además de las competencias que se establecen en el artículo 64 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y siempre con la observancia del sigilo profesional previsto en el artículo 65 del mismo, los comités de empresa tendrán las siguientes:... c) Con carácter previo a su ejecución por el empresario ser informado de los cierres totales o parciales de la empresa o centro de trabajo.', situación que no concurre en este caso en el que evidentemente no nos encontramos ante un cierre parcial del centro de trabajo, sino ante una serie de despidos objetivos, examinando en el recurso el cese del actor.

No obstante que la Magistrada no haya invocado el precepto adecuado no significa que el despido sea procedente por cumplir todos los requisitos que el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores exige para su validez, y que son: a) la entrega de la comunicación escrita al trabajador, expresando la causa; b) la puesta a disposición de la indemnización que le corresponde por la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas; y c) concesión de un plazo de preaviso y d) la entrega de la copia de la comunicación de despido a representación legal de los trabajadores, si la hubiera en la empresa, como en este caso en el que existe constituido un Comité de Empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 292/2018 de 14 marzo. (RJ 20181176) citando la de sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 [rcud 3689/2015 (RJ 2017, 3990)], en relación con la validez del despido objetivo declara que ' Los requisitos formales del despido por causas objetivas, se establecen en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , consistiendo en esencia en: a) comunicación escrita al trabajador, expresando la causa; b) puesta a disposición de la indemnización; y c) concesión de un plazo de preaviso. El precepto establece asimismo la intervención de la representación legal de los trabajadores, precisamente en el apartado c).

4.- El alcance de ese precepto 'ha sido interpretado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en el sentido de entender que la obligación de la empresa respecto de ésta es la de entregar copia de la decisión extintiva', y que la intervención de los representantes de los trabajadores en estas medidas extintivas se reduce a la de recibir la copia de la decisión empresarial adoptada.. ... Por tanto, la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación' ( STS/4ª de 18 abril 2007 (RJ 2007, 3770) - rcud. 4781/2005 -, 7 marzo 2011 (RJ 2011, 3112) - rcud. 2965/2010 -, 8 noviembre 2011 (RJ 2012, 1235) -rcud. 364/2011 - y 10 febrero 2016 (RJ 2016, 1001) - rcud. 2502/2014 -).

5.- Igualmente, respecto de la forma en que ha de llevarse a cabo esa comunicación a la representación legal de los trabajadores 'hemos rechazado que puede ser meramente verbal ( STS/4ª de 7 marzo 2011 (RJ 2011, 3112) -rcud. 2965/2010 -, antes citada)'.

6.- También hemos señalado la finalidad que se persigue con esa comunicación a los representantes de los trabajadores diciendo que 'El requisito de la entrega de la copia lo hemos puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 64 Estatuto de los Trabajadores , en la medida que constituye un elemento esencial para que los representantes unitarios puedan conocer la situación de la empresa.'.

Pues bien, y siendo claros los requisitos formales que la ley establece para efectuar el despido objetivo y cuál es el papel que el precepto legal específico -el artículo 53.1 Estatuto de los Trabajadores - confiere a la representación legal de los trabajadores, se ha dicho por el Tribunal Supremo que 'no cabe confundir esa perspectiva que el legislador otorga a la representación unitaria en el despido individual con la que se le atribuye en lo que en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores se denomina 'restructuración de plantilla'.

Y ello porque 'Es cierto que los despidos del artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores están etiológicamente vinculados con ese concepto, pero también lo es que la competencia de consulta otorgada en el artículo 64 Estatuto de los Trabajadores está claramente desarrollada para el despido colectivo en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , al que debe considerarse referida. Si en nuestra doctrina vinculábamos la necesidad de entregar copia de los despidos individuales a aquella regulación del artículo 64 Estatuto de los Trabajadores lo era precisamente para poner de relieve que la información ofrecida por los despidos individuales resulta relevante para el ejercicio de las facultades del comité en materia de restructuración -no en vano, las causas y el número de trabajadores constituyen datos significativos para la eventual acción del comité-. Mas, no cabe extender la obligación de consultar previamente a la representación de los trabajadores también en caso de despido individual ( sentencia del Tribunal Supremo 4ª nº 569/17, de 29-6-2017 (RJ 2017, 3108) , rcud 1512/15 , FJ 2º)'.

Sin embargo, en el presente caso no nos encontramos ante una omisión de la obligación de comunicar al Comité de Empresa una reestructuración de plantilla, sino ante la omisión de la entrega a la representación de los trabajadores de la carta de despido del trabajador previa a su cese, ya que los representantes de los trabajadores deben ser informados adecuadamente para asesorar al trabajador en la defensa de sus derechos, y para controlar la existencia de un despido colectivo encubierto, funciones que no pueden realizar si la comunicación extintiva ya se ha producido y ha finalizado la vinculación del trabajador con la empresa.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo once de Junio de dos mil catorce. (RJ 2014/3940), en la que se declara que entre las formalidades para la validez del despido objetivo debe incluirse 'la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores : la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado'....

En el presente caso la entrega de la carta de despido 'a posteriori' de la extinción del contrato de trabajo determina que no pueda estimarse cumplido este requisito formal para la validez del despido objetivo, que establece el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, requisito que como tal debe cumplimentarse con carácter previo o simultáneo a la comunicación al trabajador de la carta de despido y no con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido por esta causa, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a la confirmación parcial de la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido del actor.



QUINTO.- En relación con el importe de la indemnización en el caso de que la empresa opte por la extinción del contrato de trabajo, se pretende en el recurso que se compute a razón de 33 días por año de servicio, en aplicación de la Disposición Adicional primera de la Ley 12/2001, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

La Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, regula el contrato de fomento de la contratación indefinida, incluyendo el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto la posibilidad de realizar estos contratos a los trabajadores 'que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal , incluidos los contratos formativos , celebrados con anterioridad al 28 de agosto de 2011, a quienes se les transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2011.'.

En este caso el actor que prestaba servicios en la empresa mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado desde el 12 de marzo de 2.008, vió convertido su contrato en indefinido el 1 de noviembre de 2.011, considerando la sentencia que a dicho contrato no es aplicable la reducción en el monto indemnizatorio en el caso de los despidos objetivos declarados improcedentes, por no aparecer marcada la correspondiente casilla en la cláusula octava, considerando que se ha producido un incumplimiento formal que impide la aplicación de este régimen jurídico.

La Sala no puede estimar que la conversión del contrato de trabajo temporal del actor en un contrato indefinido, en el plazo previsto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001, implique de forma automática la aplicación del régimen jurídico especial previsto para el contrato de fomento de la contratación indefinida, ya que supone la exclusión de este contrato del régimen general por lo que la aceptación de esta modalidad de contratación debe ser expresa por el trabajador, y no tácita como pretende la empresa, sobre todo en un supuesto como el presente en el que esta Disposición Adicional, en cuanto supone un trato discriminatorio y peyorativo para determinados trabajadores ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única.1 b) de Ley 3/2012, de 6 de julio.

Esta Ley supuso la reducción de las indemnizaciones por despido improcedente de 45 a 33 días, estableciendo las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta, un régimen transitorio de conservación de los derechos de los trabajadores, disponiendo la Disposición Transitoria 5ª que: ' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley.'.

Añade por su parte la Disposición Transitoria sexta que 'Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta de esta Ley. '.

Por tanto para la aplicación de la normativa específica que reduce la indemnización en el caso de los trabajadores que suscribieron un contrato de fomento de la contratación indefinida, o convirtieron sus contratos temporales en este contrato especial, modalidad que actualmente no está vigente, es claro que al suponer un régimen excepcional tiene que haber un sometimiento expreso a esta normativa con el que debe prestar su conformidad el trabajador, sometimiento expreso que no figura en la comunicación de conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido, por lo que no puede aplicarse limitación alguna al importe de la indemnización que corresponde al trabajador al haber declarado la sentencia la improcedencia del despido objetivo, que se calculará conforme a las regla contenida en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley y que asciende para el caso de que la empresa opte por la extinción del contrato de trabajo a 22.059,14 € de a que deberá descontarse el importe de la indemnización ya percibida por el actor ascendente a 11.517,95 €, sin que proceda la reducción de la indemnización a 33 días de salario por año de servicio como pretende la empresa, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por 'Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A.' revocando la declaración de nulidad del despido, por no haberse tramitado un despido colectivo, y la confirmación de la declaración de improcedencia del mismo por defectos formales.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA S.A.' contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, complementada por auto de fecha 13 de febrero de 2.018, en el proceso seguido por la demanda interpuesta por D. Daniel contra la empresa 'AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA S.A.' en impugnación de despido y revocando la declaración de nulidad de despido calificamos el despido de D.

Daniel acordado por la empresa 'AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA S.A.' el día 8 de mayo de 2.015 como improcedente, condenando a la empresa 'AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA S.A.' a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre extinción del contrato de trabajo de D. Daniel con efectos de la fecha del despido abonando una indemnización ascendente a 22.059,14 € euros, de la que debe descontarse la indemnización ya percibida ascendente a 11.517,95 €, o la readmisión de D. Daniel en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo a razón de 77,81 €, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, descontándose igualmente del importe de estos salarios la indemnización ya percibida ascendente a 11.517,95 €, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2445-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-65-2445-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.