Sentencia Social Nº 228/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00228/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2006 0300607

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000095 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 678 /2006 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ

Recurrente/s:Martin

Abogado/a:DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO DE DEFENSA, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , ADMINISTRACION D INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , RODRIGO BRAVO BRAVO , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:, , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 228/12

En el RECURSO SUPLICACIÓN 95 /2012, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia número 382 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 678 /2006, seguido a instancia de la recurrente frente al MINISTERIO DE DEFENSA, parte representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Sr. Letrado de los SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, parte representada por el Sr. LETRADO D. RODRIGO BRAVO BRAVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Martin presentó demanda contra MINISTERIO DE DEFENSA, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382 /2011, de fecha dos de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Don Martin nació el día 22 de mayo de 1.946. El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000 y desempeño como última profesión la de factor de circulación 1. SEGUNDO.- El actor prestó servicios efectivos al Estado desde el 30 de diciembre de 1.965 hasta el 30 de marzo de 1.969, descontado el período de tiempo del servicio militar obligatorio, dependiente del Ministerio de Defensa y destinado en RENFE. A partir del día de abril de 1.969 comenzó a prestar servicios como trabajador contratado por la citada empresa ferroviaria. TERCERO.- El día 30 de mayo de 2.004 el Sr. Martin finalizó su relación laboral con RENFE, en la actualidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), como consecuencia del E.R.E. número 49/2.003, solicitando una pensión de jubilación con fecha de 26 de mayo de 2.006 y dictándose Resolución por el I.N.S.S. con fecha de 5 de junio de 2.006 en la que se le reconocía una pensión del 65% de la base reguladora con 38 años cotizados. CUARTO.- Contra la expresada Resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial en fecha de 14 de junio de 2.006, pretensión que fue desestimada por Resolución de 3 de agosto del mismo año, por no haber perteneciendo a ningún cuerpo de funcionarios.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO en su integridad, la demanda interpuesta por Don Martin contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el MINISTERIO DE DEFENSA, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y RENFE debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandas de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Martin formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 9-03-12.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora solicitaba en la demanda presentada que, habiéndole reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de jubilación del 65% de la base reguladora, con treinta y ocho años cotizados, por tratarse de jubilación anticipada, en dicha resolución no se tiene en cuenta el tiempo en que estuvo trabajando para RENFE como militar dependiente del Ministerio de Defensa, desde el 1 de abril de 1965 al 1 de abril de 1969, entendiendo que computando dicho periodo le correspondía un 70% de la base reguladora. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, con sustento en distintas sentencias dictadas por esta Sala de lo Social, finalmente entendiendo que el periodo voluntario al Estado al servicio del Ministerio de Defensa, descontando el periodo del servicio militar obligatorio, no se puede tener en cuenta a efectos de cotización, considerando ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora. Frente a dicha decisión se alza al vencido en la instancia, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente al tiempo de dictar la resolución que se recurre, propone a la Sala la revisión del hecho probado segundo, del que ofrece la siguiente redacción: 'El actor ha prestado servicios para RENFE en los siguientes periodos y bajo las condiciones que se detallan:

-Entre el 30 de diciembre de 1965 a 30 de marzo de 1969 el actor prestó servicios como operario de RENFE, con la especialidad de estar bajo supervisión y mando del ejercito dependiente del Ministerio de Defensa, or ser un servicio estratégico del Estado; y tras pasar el periodo de formación en la Escuela dedicada a tal fin por el Estado Español; sumando un total de 3 años y 3 meses, como servicios efectivos al Estado.

-Con anterioridad cumplió el servicio militar obligatorio entre los días 1/4/65 a 29/12/65.

-Que a partir del 1 de abril de 1969 el actor siguió prestando sus servicios para RENFE, sin estar sometido ya a la supervisión del Ministerio de Defensa;

-que desde el 30 de diciembre de 1965 el actor percibió sus retribuciones por parte de RENFE, así como le fue asignado el número de operario NUM001 '.

Pretende sustentar su pretensión en los recibos obrantes a los folios 122 a 131 de los autos, folio 141, certificado de servicios previos del Ministerio de Defensa, en el que, precisamente, como primer periodo aparece del 1 de abril de 1965 a 1 de abril de 1967, folios 162 y siguientes de autos, consistente en las bases del convenio concertado entre la Jefatura del Servicio Militar de Ferrocarriles y la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, folio 37 de los autos, consistente en certificación en la que consta como servicios efectivos al Estado los que recoge el recurrente, y folios 126 en relación con el 138, consistente el primero en un recibo y el segundo en una fotocopia de tarjeta de empleado de ADIF. Dicha pretensión consideramos que no puede prosperar por cuanto que los recibos no son documentos que acrediten la naturaleza de la relación que pretende mantener, tal y como alega la impugnante, ni el resto de los documentos que invoca, debiendo tener presente que lo que intenta introducir en el relato fáctico es la cuestión jurídica que se plantea, sin olvidar que, como expondremos en el fundamento dedicado a la revisión en derecho, el servicio militar obligatorio en la data que lo efectuó el demandante en modo alguno era de nueve meses, sino de veinticuatro, con lo que mal podemos añadir lo que pretende aún cuando tal dato se especifique en una certificación, con lo que en ningún caso se podría tener como cotizado los 41 años y 3 meses que pretende el recurrente.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por la resolución de instancia, los artículos 2.1.j ) y 32.3 del RD Legislativo 670/1987, de 30 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, artículos 1 y 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social, en relación con las sentencias que cita de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con sede en Albacete, de 17 de abril de 2008, Recurso 530/2007 , y de 9 de febrero de 2007, Recurso 1869/2005 .

Y en cuanto a las cuestiones que plantea el recurrente, y desde luego teniendo en cuenta que la revisión fáctica no ha prosperado, a esta Sala sólo le resta remitirse a lo resuelto en sentencias 29 de diciembre de 2010, recurso 434/2010 , y 19 de julio de 2011, recurso 269/2011 , citadas por la resolución recurrida, a las que se ha de añadir la invocada por la parte recurrida, más reciente, de 7 de diciembre de 2011, recurso 493/2011, para desestimar el recurso interpuesto.

En definitiva, ya razonamos en la segunda de las resoluciones indicadas:

"Pues bien, esta Sala ya ha resuelto un caso análogo al de autos por sentencia de fecha 29-12-2010 en la que manifestábamos que 'Como se razona en la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la cuestión que aquí se plantea, si el tiempo de prestación del servicio militar ha de computarse como de cotización a los efectos de las prestaciones de la Seguridad Social. Se dice en la STS 23 de noviembre de 2009 (RCUD 1152/2009 ), en doctrina después seguida por la de de 17 de septiembre de 2010 (R 4555/09 ) que 'tal como, en asunto perfectamente equiparable al presente, hemos decidido en nuestra reciente sentencia de 9 de noviembre de 2009 (R. 1099/2009 ), porque aquí tampoco existía ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de 'voluntario', pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público'.

Se añade en dicha resolución:

'En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940 (BOE 22/8/1940), de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3-7-1943), normas conforme a las cuales hubo de prestar el demandante el servicio militar durante los casi 16 meses comprendidos entre el 19 de marzo de 1959 y el 10 de julio de 1960, asimilaron tal período al trabajo por cuenta de los Institutos armados ni contemplaron obligación alguna de las autoridades militares en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización de los soldados a cualquier sistema de cobertura social pública o privada. En los artículos 338 a 358 del referido Reglamento se regula en detalle, y de manera ciertamente compleja, la institución de los 'voluntarios' y en tales preceptos puede advertirse la absoluta identidad, en lo referente a la innecesariedad de alta y/o cotización en cualquier sistema de previsión social pública, entre quienes prestaban el servicio militar 'obligatorio' y los voluntarios 'sin premio', ninguno de los cuales tuvo nunca carácter o naturaleza profesional.

Como puso de relieve desde antiguo la doctrina científica de la época, 'según la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 8 de agosto de 1940(art. 10 ), los voluntarios convienen con la Administración un contrato que no pueden rescindir hasta pasar y transcurrir el tiempo pactado; no se olvide, sin embargo, que en nuestro sistema no hay verdaderos voluntarios, por la sencilla razón de que la prestación del servicio militar es una prestación obligatoria; el voluntario lo único que decide libremente es el comienzo adelantado de la prestación y quizá el lugar en que se realiza ésta'.

La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar pues la 'voluntariedad' sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación 'voluntaria' adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización.

El artículo 3º de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 meses del servicio militar, distribuidos en un primer plazo variable ('reclutas de Caja'), otro de 2 años de 'Servicio en filas' y un tercero ('Reserva') hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10º contemplaba el 'voluntariado' con la previsión de que 'se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído'. De forma muy parecida o, mejor, con la misma filosofía, la posterior regulación de la Ley 55/1968, de 27 de julio, General del Servicio Militar, dispuso que el servicio militar de cada reemplazo tuviera la duración normal de 18 años, distribuidos en tres períodos denominados de 'disponibilidad', 'actividad' y 'reserva'. El primero, el de 'disponibilidad', no tenía asignada una duración fija, pero el segundo, el de 'actividad', igual que el anteriormente denominado 'servicio en filas', debía durar 2 años divididos a su vez en otros dos períodos denominados 'servicio en filas' y 'servicio eventual'. La duración del 'servicio en filas' pues, según el art. 59 de la Ley 55/1968 , sería la fijada por el Gobierno a propuesta de cada Ejército entre los quince y los veinticuatro meses para el voluntariado normal y entre los quince y los dieciocho meses para el personal procedente del reclutamiento obligatorio. En el período denominado 'de servicio eventual', cualquier soldado citado anteriormente habría de completar los dos años en situación de actividad. Parece claro pues que, pese a la complejidad de la regulación, en todo caso, la situación de actividad o de 'servicio en filas' tenía prevista una duración normal de dos años, tanto para los soldados que prestaban el servicio militar obligatoriamente con su reemplazo como para quienes lo hacían 'sin premio', es decir, sin cualquier tipo de compensación económica, en otra época de manera limitadamente voluntaria.

Tanto entonces como después, incluso tras la aprobación de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, quienes cumplían el servicio militar, con su reemplazo o antes o después de éste, estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional que ni puede asimilarse al trabajo por cuenta ajena ni tenía normativamente prevista cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública.

Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación ( art. 3.1.d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .

Es más, al margen de los derechos de protección a la salud o a la asistencia sanitaria durante la prestación militar que pudieran derivarse de la Ley 28/1975 sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y, por supuesto, sin perjuicio igualmente de los derechos que pueda llegar a reconocer en su día la futura regulación reglamentaria a la que alude el artículo 125.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que resulta meridianamente patente es que, ni siquiera en cumplimiento del Texto Refundido de Clases Pasivas se podría incluir al actor en su ámbito de aplicación porque, conforme dispone su artículo 32.3 , ni el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste (es decir, el mal llamado 'voluntario'), 'no se entenderá como de servicios al Estado' a los efectos de la cobertura en dicho sistema.

Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 'entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General' (art. Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos ( art. 1º.1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril )'.

Ha de seguirse aquí el mismo criterio porque el demandante no se encuentra en ninguno de los supuestos del apartado 1 del art. 32 Real Decreto Legislativo 670/1987 , que es el que determina cuales son los que se entienden como de servicio efectivo al Estado, sin que pueda entenderse que está comprendido en el apartado f) que se refiere a dos supuestos, uno, el relativo al 'personal de que se trata haya permanecido en prácticas' y otro al que haya permanecido 'como alumno de las Academias y Escuelas Militares a partir de su promoción a Caballero Alférez Cadete, Alférez-Alumno, Sargento-Alumno o Guardiamarina', de ellos, es claro que el demandante no se encuentra en el segundos supuesto; no ha sido nunca alumno de una Academia o Escuela militar; pero tampoco está en el otro pues 'el personal de que se trata' no puede ser sino el comprendido en los apartados anteriores y, especialmente, en el a), al que haya permanecido en servicio activo en algún Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría, al que, además del tiempo de ese servicio activo, se le computan a estos efectos, el tiempo que haya permanecido en prácticas, pero el demandante no se encuentra en esa situación pues no ha estado nunca en servicio activo en ningún Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría de la Administración y según el num. 4, la enumeración de servicios efectivos al Estado que se hace en los números anteriores tiene carácter taxativo.

En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de marzo de 2009 , que confirma la del TS de 3-2-2010 : 'la aplicación o no de un precepto contenido en el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, concretamente el 32.3 ya transcrito, sin tener en cuenta que se saca de contexto, esto es, sencillamente olvidando que se encuentra en el mencionado Texto Refundido, cuyo artículo 2 establece el ámbito personal de aplicación, definido en apartados de la a) a la j) y que sencillamente recogen a funcionarios y personal como el militar profesional, incluyendo en la j) al personal que cumpla el servicio militar en cualquiera de sus formas, los Caballeros Cadetes, Alumnos y Aspirantes de las Escuelas y Academias Militares y el personal civil que desempeñe una prestación social sustitutoria del servicio militar obligatorio'.

Resulta evidente que la especificación de esta letra j) no se refiere a otros que los ya mencionados antes, esto es, el personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases pasivas, al que alude el artículo 3 cuando dispone la legislación reguladora de los derechos del repetido personal, donde vuelve a mencionar al que estuviera prestando el servicio militar o prestación sustitutoria, según fuere personal militar o civil. En este punto se fija una fecha que no se tiene en cuenta en la Sentencia recurrida, ni en el recurso y su impugnación, que es el 31 de diciembre de 1984 , para fijar la aplicación de la normativa en el caso concreto de ese 'personal'.

Pues bien, sin tener en cuenta lo dicho hasta aquí, respecto a quien se aplica el Texto Refundido de la legislación sobre Clases Pasivas, la Sentencia recurrida y la parte actora en el escrito de impugnación del recurso, acuden al artículo 32 del mismo Texto, que regula el concepto de los servicios prestados al Estado, tomando de su número 3 una excepción sobre el tiempo que permanece 'ese personal' en el servicio militar o prestación civil sustitutoria, concretando que sólo se consideran servicios prestados al Estado lo que exceda del servicio militar obligatorio.

Insistimos, la aplicación de este precepto a quienes nunca tuvieron la condición de funcionario o personal incluido en el ámbito de aplicación de la normativa de clases pasivas, como es el caso, no es más que una extrapolación sin fundamento alguno.

Lo expuesto no puede desvirtuarse porque la empresa para la que prestaba servicios el demandante le reconociera la antigüedad computando esos servicios cuyos efectos sobre la pensión de jubilación se discuten, puesto que es claro que una empresa puede reconocer a un trabajador la antigüedad que quiera, siempre que no sea inferior a la que corresponda por las normas aplicables, pero ese reconocimiento no puede tener efectos, por sí sólo, en las prestaciones de la Seguridad Social.

De la misma forma, tampoco puede determinar la solución del caso que nos ocupa, que se haya emitido por el correspondiente servicio del Ministerio de Defensa certificado sobre los servicios prestados por el demandante pues, aunque el art. 13.1.b) del RDL 670/1987 nos dice que la competencia para el reconocimiento de servicios prestados al Estado por el personal comprendido en el núm. 1 art. 3 del presente texto a efectos de su cómputo en el Régimen de Clases Pasivas corresponde, respecto de los servicios prestados a la Administración militar del Estado por personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas, a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, también es claro que ese certificado no puede vincular, a los efectos de que tratamos, ni a la entidad gestora ni a los tribunales de justicia.

Merece la pena reproducir, al respecto, algunos pasajes de la antes mencionada sentencia del TSJ de Asturias 6 de marzo de 2009 :

'solicita que se modifique el ordinal tercero en el sentido de suprimir la referencia a la duración del servicio militar obligatorio, por tratarse de una cuestión legal, proponiendo el siguiente texto: 'El Ministerio de Defensa certifica un periodo de servicios al Estado en la Administración Militar, sin quedar acreditada su condición de profesional de las Fuerzas Armadas en el período de 20 de septiembre de 1960 a 6 de abril de 1965, por un total de 3 años, 6 meses y 10 días'.

Y, en el fundamento de derecho quinto, añade: 'En principio pierde, pues, sentido la discusión sobre si lo computable son los períodos de exceso del servicio militar obligatorio en la duración legal de cada momento o si, como la Juzgadora de instancia cree, siguiendo una certificación que toma como una norma jurídica, los nueve meses a que se redujo en los últimos tiempos de existencia como tal servicio obligatorio.

No obstante, la confusión de ambos extremos que se contiene en el recurso, la existencia de resoluciones de otros tribunales superiores que se invocan, que los analizan simultáneamente y, sobre todo, los antecedentes de decisiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social contradictorias, ratificadas en la vía judicial, nos llevan a hacer alguna precisión al respecto.

En el escrito de recurso se hace una relación de los periodos del servicio militar obligatorio con cita, en primer lugar, de la Ley del Servicio Militar de 8 de agosto de 1940, que fijaba 24 meses, para pasar a enumerar las siguientes fases con cita meramente del año de la disposición, con alguna inexactitud. En este punto recordamos que el Reglamento de 8 de junio de 1986 (BOE de 2 de abril de 1986), que desarrolla la Ley 19/1984, de 8 de junio, fijó la duración del repetido servicio en 15 meses. Por Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, en la Disposición Transitoria 1 ª, se dispone que la duración de 9 meses será de aplicación a partir del reemplazo que se incorpore en 1992, y que el Ministerio de Defensa establecería la reducción del tiempo del último llamamiento a filas, incorporado en 1991. El Ministerio lo hizo (BOE de 11 de abril de 1992) estableciendo que los militares incorporados al sexto llamamiento de 1991 realizarían un servicio militar de 11 meses de duración.

Hechas las precisiones anteriores, resulta claro que cuando el demandante en las presentes actuaciones cumplió el servicio militar, en el que forzosamente hubo alguna incidencia particular, dado el tiempo certificado ¿reenganche?, el periodo era de 24 meses, sin que pudiera considerarse otro posterior, en su caso, dado que ninguna de las normas en las que se pretende amparar el derecho permite la retroactividad de las mismas.

Debemos recordar que en las presentes actuaciones ya fue dictada Sentencia, cuya nulidad se decretó por otra de esta Sala, de 23 de mayo de 2008, incurriendo la Juzgadora de instancia en error semejante al que motivó aquella nulidad.

En el ordinal tercero de los hechos probados se declara el periodo total de prestación de servicios a la Administración Militar (del 20 de septiembre de 1960 al 6 de abril de 1965) y añade que de ese periodo 'excluido el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1960 al 20 de junio de 1961... resultan un total de 2 años, 9 meses y 10 días (1.010 días) computable a efectos del periodo de carencia'.

Esos datos los obtiene de los documentos que ahora invoca la parte recurrente para alcanzar la revisión del hecho probado, que son los contenidos en los folios 154 y 155 (por error cita el 155, cuando es claro que se refiere al 156). Se trata de una certificación del Ministerio de Defensa sobre el total de servicio a la Administración Militar, sin condición de profesional, pero que incluye (folio 154) unas instrucciones para cumplimentación de dicho certificado y además una decisión jurídica, esto es, cuánto hay que descontar como servicio militar obligatorio, que es una de las cuestiones jurídicas que se debaten. Adelantando dicho planteamiento, resultaría que si la duración del servicio obligatorio es de nueve meses, el actor reuniría la carencia, caso de estimarse cotización efectiva el resto. En caso contrario, esto es, si se toma la duración legal de la fecha en que lo cumplió el actor, no alcanzaría el mínimo exigible.

Pues bien, la Juzgadora de instancia convierte en hecho probado, no sólo el tiempo servido que fija la certificación, lo que es correcto, sino que también considera un hecho lo que no es más que una instrucción que contiene opinión jurídica (la duración del servicio militar a estos efectos). Con ello realiza un prejuicio y, además, otorgando la decisión litigiosa al Ministerio de Defensa'.

Es cierto que, como alega el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se ha pronunciado en sentencias de 9 de febrero de 2007 y 17 de abril de 2008 en el sentido que pretende, pero, como se desprende de lo antes expuesto, esta Sala no está de acuerdo con ese criterio y, además de que, como hemos visto, existe verdadera jurisprudencia y doctrina de, al menos, otro TSJ que la contradice, la emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 ".

Conforme a lo expuesto, y sin precisar mayores razonamientos puesto que el recurrente incluso cita las mismas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, tal y como se exponen en el párrafo final de la sentencia transcrita, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Martin , contra la Sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 678/06, seguidos a instancia de la recurrente, frente a la ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE DEFENSA, por Jubilación, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 009512, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.