Sentencia Social Nº 228/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5066/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

M.R.

NIG: 28.079.34.4-2012/0056509

Procedimiento Recursos de Suplicación 5066/2012

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid 1472/2010

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 228/2013

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

D./Dña. MARIA DE LA LUZ GARCIA PAREDES

D./Dña. CARMEN PRIETO FERNANDEZ

En Madrid a treinta de abril de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación 5066/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE PUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de ALFALTOS VICALVARO SL, y PROCURADOR D./Dña. CARMEN GARCIA RUBIO en nombre y representación de OBRAS PUBLICAS E INGENIERIA CIVIL M J SL, contra la sentencia de fecha 22/06/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 1472/2010, seguidos a instancia de los recurrentes y de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SLU frente a D./Dña. Olegario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El trabajador D. Olegario venía prestando sus servicios en la empresa demandada OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL MJ SL.

SEGUNDO.- En la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuenca se recibió escrito de la Inspección proponiendo la iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad a las empresas demandantes; proponiendo se declare a la empresa responsable y al abono del recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del mismo. Remitiéndose en cuanto a las circunstancias del accidente al acta de infracción, que se adjunta.

TERCERO. - Se notificó a las empresas demandantes y al trabajador el inicio del expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y recargo de prestaciones; concediéndole un plazo de 10 días para alegaciones.

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cuenca de 19/8/2010 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del trabajador D. Olegario el día 18/11/2008. Declarando, en consecuencia, que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa empleadora y respecto de las prestaciones derivadas de la enfermedad que se pueda reconocer en el futuro. Respondiendo solidariamente las empresas codemandantes.

QUINTO. - El Sr. Olegario tiene reconocida una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 1-12-2009, fecha hasta la que estuvo en IT desde el accidente de trabajo.

SEXTO. - El acta de infracción de la Inspección de Trabajo se encuentra recurrida en el procedimiento contencioso-administrativo correspondiente.

SEPTIMO.- El accidentado prestaba servicios para la empresa OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J. S.L, con CIF B16254237 y CCC 16102750738, subcontratada en 2ª línea por ASFALTOS VICÁLVARO S.L. (CIF: 1 B81767246), a su vez subcontratada por la contratista principal OBRUM URBANISMO Y CONTRUCCIONES S.L.U. ( CIF: B8099l052

OCTAVO. - El accidente tuvo lugar sobre las 9:00 horas del 18-11-2008 en el cruce del vial E23 con la glorieta E22 en la obra Urbanización de los sectores 5-14 de Cloeches, Guadalajara

El trabajador accidentado se encontraba realizando labores de acondicionamiento del aglomerado extendido el día anterior (serrado de juntas) consistentes en el corte del mismo con un pistolete y un rodillo que tiene acoplado un disco cortador en el cruce del vial E23 con la glorieta E22 (parte exterior de la rotonda en la salida al vial ) junto a otros 6 trabajadores, todos de OPMJ ( no había trabajadores pertenecientes a otras empresas ), entre los que se encontraba el recurso preventivo D. Jesús Manuel , cuando fue atropellado por una apisonadora vibratoria ( compactador ) Dynapac, modelo CC222HF, número de serie 61712410, conducida por Don Bernardo .La cuadrilla de trabajadores se encontraba a una distancia aproximada de 3 metros ( según los testigos del accidente entrevistados ) , 4-5 metros (según el trabajador accidentado y el parte interno de OPMJ), 5-7 metros ( según el informe de FREMAP) del compactador, el cual se encontraba en el centro de la rotonda, orientado hacia el punto central de la misma.

El conductor del compactador se encontraba con el asiento inclinado y desplazado hacia el lado derecho de la cabina (ya que acababa de trabajar con el disco de corte, cortando el aglomerado, en otro vial diferente al de la cuadrilla de trabajo) . Se dispuso a girar el asiento sobre sí mismo para situar el eje de visión hacia el lugar a dónde pretendía desplazar posteriormente el compactador (hacia el vial E23). Al realizar dicho giro, la palanca de avance/marcha atrás unida al asiento colisionó con el panel de instrumentos y controles accionándose involuntariamente la marcha atrás del compactador a máxima velocidad (12 Km/ Hora). El asiento permite un giro de 180 grados y dicho movimiento es solidario con el mando de traslación. Al oír las señales acústicas emitidas por el compactador, todos los miembros de la cuadrilla se apartaron del lugar donde prestaban servicios no dando tiempo a abandonar el mismo al accidentado que se encontraba de espaldas a la máquina. En cuanto la máquina se puso en funcionamiento marcha atrás el conductor accionó la seta de parada de emergencia aunque no pudo evitar que atropellará el pie izquierdo del accidentado.

NOVENO. - La apisonadora vibratoria causante del accidente está fabricada en 2008 disponiendo de marcado CE. También consta de luz giratoria y de señalización acústica, las cuales operaron en el momento de la marcha atrás que dio origen al accidente.

DECIMO. - El accidentado contaba con curso de formación en prevención de riesgos sobre 'Riesgos y medidas preventivas en puestos de obra civil y canalización' de 2 horas de duración.

UNDECIMO. - El conductor d. Bernardo tiene un curso de prevención de riesgos laborales de conductor de maquinaria pesada de 2,5 horas de duración de 23-5-2005.

DUODÉCIMO. - La evaluación de riesgos del operario de extendido de mezclas bituminosas de QPMJ realizada por FREMAP en junio de 2008 señala en su página 7: 'No acercarse al perímetro de seguridad de la-maquinaria-pesada que exista en la obra. Se prohíbe la estancia de personas o trabajadores en un entorno de 25 metros alrededor de la extendedora de productos bituminosos, durante la puesta en servicio'

DECIMOTERCERO. - La evaluación de riesgos en trabajos de conductor de la compactadora de firme de OPMJ realizada por FREMAP en junio de 2008 señala en su página 4 en el apartado de análisis de riesgos derivados de la actividad que para determinar los riesgos específicos del puesto en un centro de trabajo determinado, deberán remitirse al plan de seguridad y salud en el trabajo al que se refiere el artículo 7.3 del RD 1627/1997 . En la página 6 se indica:

Para evitar el riesgo de atropello de trabajadores por mema del campo visual se prohíbe la estancia de personas o trabajadores en la zona de maniobra tal y como se haya diseñado en el correspondiente plan de seguridad y salud'.

DECIMOCUARTO.- Por resolución de la DP de Trabajo y Empleo de Guadalajara de 3/12/2009 se impuso de manera solidaria a las empresas demandantes una sanción pecuniaria por importe de 8195 euros al elevar a definitivas las conclusiones del Acta de Infracción. Sanción igualmente recurrida.

DECIMOQUINTO. - Se agotó la vía previa iniciada por reclamaciones previas interpuestas por las tres empresas demandantes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte OBRAS PUBLICAS E INGENIERIA CIVIL M J SL y ALFALTOS VICALVARO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/09/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Dos de las tres empresas demandantes recurren en suplicación la sentencia de instancia, que desestima la demanda en solicitud de que se deje la resolución administrativa que las condena solidariamente a un recargo prestacional de 40%.

El primero de dichos recursos, interpuesto por la mercantil AV S.L., consta de cinco motivos, los dos primeros con base en el apartado a) del art 191 de la LPL y los restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma, debiendo, no obstante, contestarse a la cuestión previa que al respecto formula el actor en su escrito de impugnación acerca de la inadmisibilidad del recurso por no haberse consignado el capital coste a que la parte recurrente es condenada por la sentencia, según señala dicho trabajador en lo que constituye una pretensión inatendible puesto que la sentencia recurrida no efectúa condena alguna, limitándose a desestimar la demanda, que no es lo mismo, de manera que no existe base para considerar incumplido ningún requisito procesal.

Sentado lo anterior, con el inicial se dicen vulnerados los arts 209 y 218 de la LEC y 97.2 de la LPL sosteniendo que la sentencia de instancia deja sin resolver las cuestiones planteadas en los hechos quinto a séptimo de demanda, sin desgranar ahora su contenido reduciéndose a alegar la incongruencia de esa resolución la vulneración del principio de tipicidad y la indefensión que todo ello dice que le crea.

Del examen de esos tres hechos de demanda (folios 334-340 de los autos) se desprende que se ataca ampliamente el contenido del acta de infracción levantada en su momento (hechos quinto y sexto) y también la resolución que por fin al procedimiento administrativo (hecho séptimo).

A todo ello cabe responder que el hecho de que no se aluda expresamente a cada uno de los hechos de demanda no significa que se eluda alguna cuestión si del contexto general de la sentencia se desprende el posicionamiento del Juzgador/a al respecto y que el recargo prestacional aun no negándole su naturaleza en parte sancionatoria, debe precisarse que, según señala la STS de 30-6-08 , 'en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley, aunque pueda cumplir, según la doctrina de la Sala (sentencia de 2 de octubre de 2002 ), una función preventiva ', indicando la de 30-1-08 que 'el recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado , lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora.........'y señalando al respecto la de 8-7-09 que 'la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» [ SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ]; y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo [ STS 05/12/06 -rec. 2531/05 -].

.......En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

.....A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»;y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina.'

Consecuentemente con todo ello, lo que cabe entender en este caso es que la Juez de instancia ha desestimado tácitamente la argumentación referida de esa empresa en su demanda y se ha apoyado en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo considerándola un documento autorizado y convincente acerca de lo acontecido, lo que con independencia de lo que determina el art 53.2 de la LISOS en orden a la presunción de veracidad acerca de los hechos que haya podido constatar el funcionario competente y sin perjuicio, en su caso, del valor de la prueba en contrario, tiene la relevancia que libremente pueda o quiera asignarle el/la Juez de instancia, por todo lo cual ha de concluirse que ni existe incongruencia ni indefensión en este punto que posibiliten la nulidad pretendida, lo que comporta la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo, vuelve a solicitar dicha nulidad, de nuevo con base en el precitado art 97.2 de la LPL, aunque en relación esta vez con el 24 y 120.3 de la C .E. por considerar que la sentencia recurrida carece de la suficiente motivación arguyendo que 'resulta trascendental la determinación y concurrencia del elemento culpabilístico para la imposición de la sanción' y que también 'resulta trascendental el hecho de que el trabajador estuviera cumpliendo órdenes de su encargado o no', sin que dicha parte recurrente conozca 'la concreta prueba de la que ha sido extraído dicho hecho', lo que supone infracción del 'deber de motivación que imponen los arts 97.2 de la LPL y 120.3 de la C.E .'

Ello ha de correr la misma suerte negativa que el precedente pues el elemento culpable se infiere del texto completo de la sentencia recurrida y en cuanto a lo que se dice en el segundo fundamento de derecho acerca de que el trabajador se hallaba 'cumpliendo órdenes de su encargado', tiene un indudable valor fáctico que podía haberse combatido postulando su exclusión de tal lugar pero no la nulidad de la sentencia, sin que ni siquiera esa pretensión se halle lo suficientemente fundada pues lo cierto es que aunque no se diga, como debiera, de dónde se extrae tal afirmación, evidentemente, el trabajador debía encontrarse en ese sitio siguiendo las instrucciones de quien corresponda pues por pura lógica no se comprende que estuviese realizando tan concreto trabajo como el que se dice en el hecho octavo de la sentencia recurrida por exclusiva decisión propia y que no sólo él sino también los otros seis trabajadores de la misma empresa empleadora ('no había trabajadores pertenecientes otras empresas', dice ese mismo hecho, que no se ha combatido) debían hallarse allí por algo y por alguien, es decir, siguiendo las órdenes, mandatos o instrucciones de su/s directo/s superior/es, por lo que de todo ello se extrae a su vez la conclusión de que era a esta empresa a quien incumbía acreditar que la razón de esa presencia era otra, todo lo cual lleva, en definitiva y como se anticipaba, a la desestimación también de este motivo.

TERCERO.-El tercero, que se ampara en el apartado b) del mismo precepto y norma que los precedentes, propone la revisión del hecho decimotercero de los declarados probados para que con base en las páginas 7 y 8 del informe pericial -del que no menciona su ubicación concreta en autos- se le añada un párrafo relativo al plan de seguridad y salud y lo que contiene en lo que constituye una evaluación del mismo que, como tal juicio de valor, no puede formar parte del relato, con independencia de que pudiera formar parte de un motivo de infracción normativa o jurisprudencial, de manera que sin perjuicio de que, en su caso, pudiese tenerse en cuenta como un argumento en dicho contexto, el motivo, tal y como se ha formulado, no puede prosperar.

CUARTO.-El cuarto, primero de los dos amparados en el apartado c) del reiterado art 191 de la LPL , señala la infracción del art 123 de la LGSS en relación con el art 42.3 de la LISOS y 24.3 de la LPRL así como 'de la doctrina y jurisprudencia que se cita en relación con la declaración de responsabilidad solidaria', arguyendo, en resumen, que no debe alcanzarle la responsabilidad solidaria declarada en la sentencia por el mero hecho de ser la empresa contratista de la empresa empleadora del trabajador accidentado y subcontratada, a su vez, por la empresa principal, citando en tal sentido las SSTS de 26-5-05 y 14-5 y 7-10-08 , concluyendo que no tiene ninguna culpa, ni siquiera in vigilando, en el accidente.

En la última de las citadas, que se refiere expresamente a la primera y a otras, se señala que ' Por la empresa....... se formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se formulan dos motivos de recurso, el primero para combatir la imposición del recargo sobre el pago de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, y el segundo para extender el alcance de la responsabilidad solidariaa la J d C y L........', argumentando al respecto que

'analizando el concreto motivo de recurso, éste merece acogida, conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, contenido entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), que recordando las de 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997 ) refiere que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ).

Dicho esto , ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables .

No se discute en este caso que la empresa adjudicataria de la obra municipal y la subcontratista se dedican a distinta actividad, así como tampoco que en el accidente se ha producido la infracción de medidas de seguridad, lo cual ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones.

El problema que ha de resolverse surge a la hora de determinar la extensión de esa responsabilidad para lo que en primer término deberá analizarse si el accidente se produjo en un 'centro de trabajo' de la contratista o adjudicataria, y en el caso, es admitido que el accidente de trabajo se produjo mientras se realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana, dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León.

Como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 , interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo: ' Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran'y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste . Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1.992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.''. Doctrina que aplicada al presente supuesto, determina la extensión de la responsabilidad interesada, y en consecuencia la estimación del segundo motivo de recurso, confirmando la sentencia de instancia en el extremo concreto de establecer la responsabilidad solidaria en el pago del recargo por omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo......'

Se trata, por tanto, de un caso en el que lo que se discute finalmente es la extensión de la responsabilidad a la empresa principal, lugar que no ocupa la recurrente en el caso ahora enjuiciado, a lo que se ha de añadir que la sentencia concluye estimando la referida extensión en vez de excluirla, como sería según la pretensión de la recurrente, debiendo repararse, por otra parte, en que en el orden de la cadena empresarial que se expone en el hecho séptimo, esta entidad era la contratante de la empresa que empleaba al trabajador accidentado, con lo que tenía la condición de empresa directamente relacionada con ésta a la par que subcontratada, a su vez, por la principal o contratista, resultando de antemano incongruente que pueda establecerse una ausencia de responsabilidad per saltumen la cadena de contrataciones de modo que la principal y la empleadora del trabajador sean responsables y no la que sirve de nexo entre una y otra, siendo, en fin, claro el tenor del art 42.3 de la LISOS al decir que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art 24 de la LPRL del cumplimiento durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal............',disponiendo el último de dichos preceptos que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', lo que supone una cadena en la responsabilidad compartida que implica que la subcontratista que a su vez subcontrata, está obligada con la/s que le precede/n en la vigilancia del cumplimiento de esa normativa por los que siguen, por hallarse todos implicados en la tarea común de la prevención.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

QUINTO.-El quinto y último, en fin, considera conculcado el art 123 de la LGSS destacando que la marcha atrás de la máquina se accionó involuntariamente, que se encontraba parada y que acaba de realizar otro trabajo totalmente distinto al que estaba desempeñando la cuadrilla de trabajo del accidentado, no estando prevista la maniobra que ocasionó el accidente, de modo que se puede concluir, según dicha parte, que fue fortuito, lo que reitera finalmente añadiendo que 'el propio informe pericial imputa una importante responsabilidad al diseño propio de la máquina pero en la medida que la misma dispone del marcado CE ------ hecho probado noveno- la empresa poco puede hacer.........'.

Independientemente de que esa tesis u observación no aparece compartida por el Juez de instancia, que es libre en la ponderación de tal prueba conforme al art 348 de la LEC , en la sentencia (fundamento segundo) lo que se destaca es la ausencia de evaluación de riesgos específicos de la máquina (apisonadora vibratoria o compactadora), existiendo para el operario de extendidos de mezclas bituminosas de la empresa empleadora, donde se indica que se prohíbe acercarse a menos de 25 mts de la máquina extendedora, de modo que no había tal previsión en relación con aquélla y en los trabajos del entorno, quedando, por otra parte, fuera de toda posible discusión que la más elemental prudencia exigiría que se impidiese o acotase el trabajo en las proximidades de una máquina de las características de la que causó el accidente y que si los trabajadores se hallaban allí, no era por causas ajenas a su trabajo ni contraviniendo órdenes o instrucciones al respecto sino en cumplimiento de las tareas asignadas, de modo que la falta de la coordinación y vigilancia requeridas en los términos del art 24 de la LPLRL en relación con la normativa reglamentaria que la propia resolución administrativa recoge con referencia al acta inspectora (folios 18 y 39 del primer tomo de los autos, 144, 171, 400 y 421 del segundo tomo) y que se da por reproducida, se hace patente, siendo de subrayar al respecto lo que el Anexo I. 1.2. del RD 1215/1997, de 18 de julio, establece al decir que ' la puesta en marcha de un equipo de trabajo solamente se podrá efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto.', añadiendo el I. 2.1.f)1ª: 'los equipos de trabajo móviles automotores cuyo desplazamiento pueda ocasionar riesgos para los trabajadores deberán reunir las siguientes condiciones:1.ª Deberán contar con los medios que permitan evitar una puesta en marcha no autorizada.......', lo que, evidentemente, la máquina involuntariamente accionada en este caso no poseía, por todo lo cual, el motivo ha de correr la misma suerte negativa que los anteriores.

SEXTO.-Cuanto se viene de exponer comporta la desestimación del recurso con los efectos prevenidos en los arts 204 y 235 de la LRJS .

SEPTIMO.-El recurso de la empresa OPEIC, M. J., S.L. consta de dos motivos, amparado el primero, que se integra a su vez, de dos números, en el apartado c) del art 193 de la LRJS y el segundo carente de apoyo procesal expreso y que se formula a modo de conclusión dialéctica, de modo que carece igualmente de contenido práctico, por lo que ambos sus susceptibles de tratamiento conjunto.

Se señala, como número 1 de ese primer motivo (y en realidad único, por lo antedicho), la infracción del art 123 de la LGSS , arguyendo, en resumen, que el accidente se debió a la puesta en marcha de la máquina, lo cual se produjo 'de manera intempestiva y fortuita' y que 'no se podía poner en funcionamiento un protocolo de actuación en una maniobra que no estaba previsto realizar', habiendo cumplido escrupulosamente la recurrente la normativa de prevención de riesgos laborales, añadiendo que conforme al hecho décimo tercero de la sentencia recurrida estaba prohibida la presencia de personas en la zona de maniobra, que era precisamente donde los trabajadores se hallaban, si bien en zonas diferentes, realizando su labor con total independencia y autonomía, sin que pueda aplicarse por analogía las medidas de seguridad con respecto a la extendedora de mezcla bituminosa, reuniendo, por otro lado, la compactadora los requisitos exigidos por la UE, de modo que no existe incumplimiento alguno por su parte, a todo lo cual se ha de dar la misma respuesta negativa que ya consta al examinar el recurso anterior y que se resume en lo expresado precedentemente sobre la ausencia de evaluación de riesgos específicos de la máquina (apisonadora vibratoria o compactadora), existiendo para el operario de extendidos de mezclas bituminosas de la empresa empleadora, donde se indica que se prohíbe acercarse a menos de 25 mts de la máquina extendedora, de modo que no había tal previsión en relación con la primera y en los trabajos del entorno, quedando, por otra parte y como también se ha dicho, fuera de toda posible discusión que la más elemental prudencia exigiría que se impidiese o acotase el trabajo en las proximidades de una máquina de las características de la que causó el accidente y que si los trabajadores se hallaban allí, no era por causas ajenas a su trabajo ni contraviniendo órdenes o instrucciones al respecto sino en cumplimiento de las tareas asignadas, de modo que se hace evidente la falta de la coordinación y vigilancia requeridas en los términos del art 24 de la LPRL en relación con la normativa reglamentaria que la propia resolución administrativa recoge con referencia al acta inspectora (folios 39, 171, 400 y 421 de los autos) y que se da por reproducida en los términos expresados en el quinto fundamento de esta sentencia, a lo que cabe añadir lo que el Anexo II. 2.3 de la misma norma manifiesta acerca de las condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no, cuando señala que deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores'.

En cuanto al segundo número del motivo, que postula la reducción del 40% al 30% del recargo establecido, el art 123.1 de la LGSS dispone que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%........', de modo que queda al arbitrio del Juzgador la imposición del grado o porcentaje correspondiente en función de las circunstancias concurrentes habiendo optado el dirimente en este caso por el nivel intermedio, posiblemente porque a lo ya argumentado cabría añadir que comparte y hace expresamente suyo el contenido del acta de la Inspección de Trabajo y no aprecia concurrencia alguna de culpa por parte del trabajador, lo que constituye una tesis razonable que no se ha desvirtuado, de modo que la Sala carece de una base probatoria y dialéctica suficiente para rectificar su criterio, que sólo podría modificarse en caso de evidente error ponderativo, por lo que tampoco en este punto puede acogerse el motivo, lo que lleva igualmente a la desestimación de este recurso.

OCTAVO.-Lo antedicho implica, también en este caso, las consecuencias previstas en los arts 204 y 235 de la LRJS , cabiendo reseñar que tratándose de una de las demandantes, no era necesario efectuar la consignación de capital alguno, al no haber sido condenada dicha parte en la sentencia de instancia sino únicamente desestimada su demanda, por lo que asimismo carece de relevancia la documentación fotocopiada que trata de aportarse con este recurso -y cuya devolución, por tanto, procede- para tratar de acreditar el aplazamiento de pago que se dice efectuado por la TGSS y el avala bancario obtenido por dicha parte a los que la misma se refiere.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por OBRAS PUBLICAS E INGENIERIA CIVIL, M.J., S.L. y por ASFALTOS VICALVARO, S.L.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 fr Madrid, de fecha 22 de junio de 2011 , en virtud de demanda formulada por las recurrentes y por OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SLU,frente a D. Olegario , INSTITUTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a cada uno de los recurrentes al pago de 500 € en concepto de honorarios, con pérdida en cada caso del depósito efectuado para recurrir una vez sea firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-5066-12 que esta sección tiene abierta en Banco Español de Crédito sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de Autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producido, debiéndose ser requeridos formalmente por el Secretario judicial para su aportación.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.