Sentencia SOCIAL Nº 228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1759/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001759/2017
NIG: 3501644420130000850
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000228/2018
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000090/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO; Abogado:
SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrente: Amanda ; Abogado: LUIS MIGUEL GRELA BETORET
Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO
DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrente: Rosaura ; Abogado: LUIS MIGUEL GRELA BETORET
Recurrente: Cayetano ; Abogado: LUIS MIGUEL GRELA BETORET
Recurrente: Sofía ; Abogado: LUIS MIGUEL GRELA BETORET
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001759/2017, interpuesto por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA,
INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO, Amanda , CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES
Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, Rosaura , Cayetano y Sofía , frente a Sentencia
000386/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000090/2013-00
en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Amanda , Rosaura , Cayetano y Sofía frente a CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO;CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS y Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora Dña. Amanda , con DNI nº NUM000 ha venido prestado servicios como personal laboral indefinido para la entidad demandada desde el 01/07/2006, con categoría profesional de auxiliar administrativo, y salario establecido en convenio.

La parte actora Dña. Sofía , con DNI nº NUM001 , ha venido prestando servicios como personal laboral indefinido para la entidad demandada desde el 24/04/1997, con categoría profesional de administrativo, y con salario establecido en convenio.

La parte actora Dña. Rosaura , con DNI nº NUM002 , ha venido prestando servicios como personal laboral indefinido para la entidad demandada desde el 08/10/2002, con categoría profesional de auxiliar administrativo, Grupo 4, y con salario establecido en convenio.

La parte actora D. Cayetano , con DNI nº NUM003 , ha venido prestando servicios como personal laboral indefinido para la entidad demandada, desde el 20/08/2003, con categoría profesional de auxiliar administrativo, y con salario establecido en convenio.



SEGUNDO.- La DA 57 de la Ley 10/2012 de 29 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias dispuso la reducción de la jornada de trabajo de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido y temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias en un 20%, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones, con la excepción de determinado personal entre los que no se encontraba la actora.



TERCERO.- Con fecha 10/1/13 el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias dictó instrucciones para la aplicación de lo previsto en la norma arriba mencionada. La medida produjo efectos a partir del 1/1/13.



CUARTO.- Por Acuerdo del Gobierno de Canarias adoptado en sesión de 4/4/13 y al amparo de la misma DA 57 de la Ley 10/12 citada, se dejó sin efecto la reducción de jornada y proporcional de retribución de los funcionarios interinos y del personal indefinido y temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, con efectos del 1/5/13.



QUINTO.- El Gobierno de Canarias presentó demanda de conflicto colectivo para que se declarase que la medida adoptada por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias arriba señalada era ajustada a derecho, formándose los autos 6/2013 de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias -Las Palmas-.

Con fecha 11/12/13 la Sala planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con la DA 57 de la Ley 10/12 de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias por entender que dicha norma vulneraba el principio de igualdad. Con fecha 14/4/16 el Pleno del Tribunal Constitucional dictó la sentencia 7/2016 en cuya virtud se estimó la cuestión de inconstitucionalidad, declarando inconstitucional y nula la DA 57 de la Ley 10/12 citada en la parte de la misma que se refería al personal laboral indefinido y al personal laboral temporal por vulneración del principio de igualdad.



SEXTO.- La Sala de lo Social del TSJ de Canarias, Las Palmas, dictó sentencia el 31/8/2016 , en cuya virtud, se declararon nulas las instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad ya citado, en aplicación de la DA 57, así como la nulidad de las medidas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en ejecución de dichas instrucciones durante el tiempo de su vigencia respecto de dichos trabajadores.

SÉPTIMO.- La parte actora resultó afectada por esta medida, viendo disminuidas sus retribuciones, en proporción a la jornada que dejó de realizar por la ejecución de tal medida, por el período 01/01/2013 a 30/04/2013, ambos inclusive.

OCTAVO.- Dña. Amanda , Dña. Rosaura y D. Cayetano se adhirieron al Acuerdo de Gobierno de 28/11/2013 (BOP n.º 231, viernes 29/11/2013) por el que con la recuperación de la jornada dejada de realizar, los trabajadores recuperaron las retribuciones que no percibidas por dicha causa, cobrando en nómina complementaria del mes de diciembre de 2013 las siguientes cantidades: - Dña. Amanda : nómina enero 2013: 279,93 € nómina febrero 2013: 279,93 € nómina marzo 2013: 279,93 € nómina abril 2013: 279,93 € nómina junio 2013: 181,41 € Total: 1.301,12 € - Dña. Rosaura : nómina enero 2013: 285,64 € nómina febrero 2013: 285,64 € nómina marzo 2013: 285,64 € nómina abril 2013: 285,64 € nómina junio 2013: 185,22 € Total 1.327,78 € - D. Cayetano : nómina enero 2013: 285,64 € nómina febrero 2013: 285,64 € nómina marzo 2013: 285,64 € nómina abril 2013: 285,64 € nómina mayo 2013: 285,64 € nómina junio 2013: 470,86 € nómina julio 2013: 285,64 € nómina agosto 2013: 285,64 € nómina septiembre 2013: 285,64 € nómina octubre 2013: 285,64 € nómina noviembre 2013: 285,64 € nómina diciembre 2013: 285,64 € Total: 3.612,90 € NOVENO.- Dña. Sofía no se adhirió al referido acuerdo.

DÉCIMO.- Se agotó a la vía previa sin efecto.

UNDÉCIMO.- En fecha 23/01/2017, la Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones, a propuesta de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, en ella se indicaba que se abonará al personal laboral no fijo al que se le aplicó la reducción de la jornada y de las retribuciones que hubiesen acudido a la vía judicial, las cantidades dejadas de percibir y señalando que a esas cantidades resultantes se le añadirá el interés por mora correspondiente.

Con fecha 20/02/2017 la misma Dirección General emitió comunicación de régimen interior, que obrante en autos se tiene por reproducida, en la que literalmente se hizo constar: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el porcentaje a reconocer y abonar en concepto de intereses por mora será del 10% de la cantidad total de lo adeudado en concepto de principal.' DUODÉCIMO.- La demandada ha abonado a Dña Sofía en la nómina de febrero de 2017 la cantidad del 20% dejado de percibir desde enero de 2013 a abril de 2013, por los siguientes importes brutos: nómina enero 2013: 348,41 € nómina febrero 2013: 348,41 € nómina marzo 2013: 348,41 € nómina abril 2013: 348,41 € nómina junio 2013: 232,27 € Total: 1.625,91 € DÉCIMO

TERCERO.- La parte actora reclama en concepto de intereses por mora los siguientes importes brutos: - Dña. Amanda : 98,11 € - Dña. Rosaura : 100,12 € - D. Cayetano : 167,19 € - Dña. Sofía : 623,11 € DÉCIMO

CUARTO.- La cuantificación del interés legal asciende a los siguientes importes: - 45,91 €, respecto de Dña. Amanda - 46,85 €, respecto de Dña. Rosaura - 127,49 €, resoecto de D. Cayetano .

DÉCIMO

QUINTO.- La cuestión litigiosa afecta a una pluralidad de trabajadores.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña.

Sofía , frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro la nulidad de la reducción salarial del 20% sufrido por la parte actora en las nóminas de enero a abril de 2013 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone a Dña. Sofía la cantidad de 623,19 euros en concepto de intereses de demora, ex art. 29.3 ET , sobre la cantidad total adeudada en concepto de principal abonada en febrero de 2017; DESESTIMANDO las demandas interpuestas por Dña. Amanda , Dña. Rosaura , D. Cayetano , frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO, Amanda , CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, Rosaura , Cayetano y Sofía , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y la demandada formalizan sendos recursos de suplicación frente a la sentencia de fecha 17/10/2017 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en materia de modificación cuyo fallo se estima íntegramente la demanda planteada por Dª Sofía declarándose la nulidad de la reducción salarial del 20% sufrido por la actora en las nóminas de enero a abril de 2013 condenándose a la demandada a estar por esta declaración y abonar a esta trabajadora la cantidad de 623'19 euros en concepto de interés de demora sobre la cantidad adeudada y abonada en febrero 2017 Y se desestima la demanda interpuesta por los trabajadores Amanda , Rosaura y Cayetano y frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS.

Los Recursos fueron impugnados de contrario.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN del GOBIERNO DE CANARIAS.

La recurrente instrumenta su recurso de Suplicación exclusivamente por lo que respecta a la trabajadora Sofía a quien se le estima integramante la demanda en el fallo de la resolución referida.

En el Motivo único del recurso , con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art.

26.2º del ET por inaplicación, en relación con el art. 29.3º del ET , por aplicación indebida.

Entiende la recurrente que el carácter indemnizatorio de la cantidad percibida por la trabajadora impide la aplicación de la previsión contenida en el art. 29.3º del ET que expresamente prevé su aplicación respecto a conceptos salariales . De este modo al no prestar servicios la trabajadora, la suma percibida no se corresponde a salario sino a indemnización equivalente a la retribución dejada de percibir en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2013, en coincidencia con el periodo de vigencia de la reducción de jornada y salario del 20%.

La parte actora impugnante se opuso en base a la previsión contenida en el art. 30 del ET ,partiendo de la imposibilidad de la actora de realizar la totalidad de su jornada , por causa no imputable a la misma, y se añadió lo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento jurídico segundo) , por lo que siendo las diferencias abonadas en febrero de 2017 , cantidades que se corresponden con el salario dejado de percibir por la trabajadora procede la aplicación del interés previsto en el art. 29.3º del ET .

Antes de continuar debe abordarse de oficio, al tratarse de una cuestión de orden público esta Sala se plantea de oficio la modalidad procesal seguida en la instancia de modificación sustancial de condiciones ), al tratarse de una cuestión de orden público procesal de posible control judicial ( SSTS S 14-2-2008, rec.

119/2006 o S 14-2-2008, rec. 119/2006 ).

Esta concreta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala en la sentencia de fecha 20-2-2018 (recurso nº 1456/2017 ), en cuya fundamentación jurídica decíamos, resolviendo esta misma cuestión jurídica: ' (...)Como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de octubre de 2017 (rcud 3931/2015 ) o 22 de noviembre de 2017 (rcud 2132/2016 ), a propósito de la competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la reclamación de los intereses por mora en el pago de la prestación a cargo del FOGASA, estimada por silencio administrativo: 4'... los intereses correspondientes a una deuda reconocida constituyen los frutos civiles del importe principal adeudado ( art. 354, 3º del Código Civil ), que participan de la misma naturaleza y, como accesorios, siguen al principal'.

Por ello, si el art. 138.7 LRJS determina que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios, que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (en este caso la propia administración ha dado cumplimiento a esta obligación indemnizatoria tras la sentencia dictada en el conflicto colectivo, que declaró nula la reducción de jornada del 20% al personal indefinido), resulta claro que los intereses por la mora en el pago de tal deuda tienen la misma naturaleza resarcitoria del daño sufrido, que el importe abonado por cuenta del salario minorado, en este caso compensando por el retraso en el pago del mismo.

Consecuentemente, la reclamación de la indemnización por daños acumulada implica la de los intereses por mora en el pago del salario.

Pese a la anterior consideración, y a que ninguna de la partes lo cuestiona, esta Sala se plantea de oficio la modalidad procesal seguida en la instancia, al tratarse de una cuestión de orden público procesal de posible control judicial ( SSTS S 14-2-2008, rec. 119/2006 o S 14-2-2008, rec. 119/2006 ). (...) En este sentido se pronuncia la STS 13 de mayo 2015 (RJ 2015/3101) resolviendo acerca de la licitud de la Instrucción de la Dirección General de Función Pública de 18 abril 2012, que amplió la jornada prevista en el artículo 65 del Convenio Colectivo aplicable como5 consecuencia de lo previsto en la ley Autonómica - Castilla y león - 1/2012, que resulta plenamente aplicable al caso.En esta sentencia se recuerda que: 'C) En diversas ocasiones hemos debido afrontar supuestos similares al presente, realizando una delimitación conceptual acerca del alcance que posea la figura de la MSCT regulada por el artículo 41 ET .

En particular, puede verse las SSTS 28 septiembre 2012 (rec. 3/2012 ), 25 septiembre de 2013 (rec 77/2012 ) y 26 diciembre 2013 (rec. 66/2012 ). Allí explicamos, y ahora reiteramos, que resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango. Y si, a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el4 caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal'. D) El supuesto contemplado en el artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .

(...) E) Esa doctrina constitucional está plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, como no podía ser de otro modo y exige el art. 5 LOPJ . De entre todas, basta con examinar las SSTS 10 junio 2013 (rec. 91/2012 ) y 11 octubre 2013 (rec 95/2012 ), en las que se suscita la misma cuestión pero referida a entes públicos de Derecho Privado. F) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012 ) también participa de este mismo enfoque.

Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues 'se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa' y 'no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido'. G) Asimismo la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014 ) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto.

En suma: existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo,6 no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET .(...)' Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso nº 1049/2017 , dictada en conflicto colectivo seguido en reclamación de cantidad, por cuenta de la reducción salarial del 5%, impuesta por sociedad mercantil con personalidad jurídica privada y capital íntegramente suscrito por la CCAA de Canarias, a raíz de las leyes autonómicas 7/2010 y 11/2010, luego declarada nula la segunda de las mismas en su art. 41.1, por sentencia del 4 de diciembre de 2014 del Tribunal Constitucional ( STC 196/14 ), explica que en este caso en que la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, la reducción salarial del 5 por 100 la impuso una Ley Presupuestaria cuyos efectos novatorios no los modificó ninguna ley posterior, no se está ante tal modificación sustancial del art. 41 ET .

Por ello, el procedimiento especial seguido por el cauce del art. 138 LRJS por modificación sustancial de condiciones de trabajo, no era el adecuado para conocer de la reclamación cursada en la demanda, siendo el ordinario por el que debió tramitarse la impugnación de la reducción de jornada y salario impuestas, y la reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la misma.

Puesto que el art. 102 de la LRJS permite dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad procesal elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, se procede de oficio a reconducir el procedimiento por el cauce del proceso ordinario, al tener por objeto el conocimiento de una acción para reconocimiento de derecho, y otra de reclamación de cantidad para reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados de su desconocimiento por la empleadora. No es obstáculo, el que no conste en el procedimiento la reclamación previa a la que se refiere el 69 de la LRJS, y que excepciona para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo el art. 70 del mismo texto legal , pues consta en el relato de los hechos probados, que tras la sentencia dictada por esta Sala en el conflicto colectivo que suspendió el juicio examinado, la Dirección General de la Función Pública dictó resolución de 23 de enero de 2017, ordenando el abono de las cantidades dejadas de percibir al personal afectado por la medida e incluso, los intereses por mora correspondientes, lo que7 evidencia el carácter innecesario del trámite administrativo, al haber adoptado la administración una decisión general respecto de la reclamación planteada, además favorable a la misma.

No siendo las acciones ejercitadas de imposible acumulación en el mismo proceso conforme al art.

26 de la LRJS , el motivo se desestima, no sin antes señalar que el acceso al recurso de suplicación no ha sido combatido por la administración, que se ha mostrado conforme en la aplicación del art. 191.3.b LRJS por afectación general de la cuestión debatida, pese a que la cuantía por la que se ha mantenido la demanda es inferior a 3.000 euros. ' Lo anterior es perfectamente aplicable aplicable al caso que nos ocupa por lo que también en este caso debe concluirse que el procedimiento del art.138 de la LRJS no era el adecuado para conocer de la demanda , que debió haberse tramitado por procedimiento ordinario. Por ello aplicando el art. 102 de la LRJS , se da la correcta tramitación como procedimiento ordinario, siendo las acciones ejercitadas acumulables y con acceso a suplicación por la vía del art. 191.3º. b) de la LRJS , tal y como se recoge en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida , que no ha sido combatido por ninguna de las partes.

Aclarado lo anterior, procede analizar el fondo del motivo del recurso planteado, es decir si procede aplicar en el caso de Dª Sofía , los intereses del art. 29.3º del ET sobre la cantidad adeudada en concepto de principal.

Esta concreta cuestión también fue resuelta en nuestra sentencia de fecha xxxxxxxxxxx (Recurso 1456/2017 ) , en cuya fundamentación jurídica decíamos a este respecto: 'La cantidad abonada por cuenta de la jornada reducida entre enero y abril de 2013 no es estrictamente salario. No remunera la prestación de servicios a la que se refiere el art. 26.1 ET al definirlo, sino el resarcimiento del daño causado por la aplicación de una norma legal declarada nula. Resarcimiento que es consecuencia necesaria conforme a la sentencia, que declaró la nulidad de decisión administrativa de reducir la jornada adoptada en cumplimiento de la norma legal anulada. Repuesta la parte trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, igualmente la empleadora debe reparar el perjuicio causado por la medida, en este caso por cuenta del lucro cesante derivado de la reducción del 20% de la jornada de trabajo, al verse reducido el salario en igual medida. Pese a que es el importe del salario minorado el que determina la cuantía de la indemnización, ésta no lo es, y por ello, no cabe aplicar el interés del 10 % por mora previsto únicamente para deudas salariales en el art. 29.3 del ET . La naturaleza de esta cuantía es resarcitoria, es el lucro cesante de cada trabajador que vió reducida su jornada de trabajo, pues no pudo incorporar a su patrimonio el salario, que hubiera devengado de trabajar el 20% minorado, pero que no trabajó. Esta es la diferencia que permite aplicar un interés u otro. Si la reducción del 20% sólo hubiera afectado al salario, y los trabajadores hubieran seguido trabajando por la totalidad de su jornada, la consecuencia hubiera sido la que la sentencia de instancia establece, pues en este caso, sí se habrían impagado salarios en los términos del art. 26 ET .

En el mismo sentido sentencia del TSJª de Cataluña de 27 de marzo de 2017, recurso 7721/2016 : '... la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , porque no procede la aplicación de los intereses por mora, previstos en dicho precepto, para los conceptos de naturaleza no salarial, como son los daños y perjuicios que se reclaman. El motivo del recurso debe ser estimado, porque los demandantes no reclaman deudas salariales, supuesto en el que cabría aplicar la prescripción, en cuanto a8 los intereses moratorios, del precepto que se cita como infringido, regula el interés por mora en el pago del salario, sino que deben devengarse los intereses moratorios regulados en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , que la jurisprudencia viene aplicando en las deudas laborales no salariales, y que deben ser concedidos desde la presentación de la demanda, y ello con independencia de que la sentencia haya o no concedido una cuantía inferior a la solicitada en la demanda, pues, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.014, rcud 1315/2013 , 'lo concluyente es que el deudor sabe que debe una determinada cantidad de dinero, que no la ha pagado, y que se le ha reclamado, en definitiva que el deudor se ha constituido en mora, incumpliendo su obligación de pago, esto es lo que establece el artículo 1.108 CC , en relación con el articulo 1100 CC . Por tanto al deudor moroso se le sanciona con los intereses moratorios, para proteger los derechos del acreedor, constituyendo una indemnización de carácter tasado; el devengo de estos intereses se fijará desde el momento en que se reclamó la deuda judicial o extrajudicialmente, pero solo tendrán el carácter de intereses de mora procesal desde la fecha de sentencia, que liquida aquella suma objeto de condena y cuya existencia, certidumbre y liquidez eran desconocidos y adquieren razón de ser en dicha resolución judicial'.

Por tanto, aplicando la misma doctrina al caso que nos ocupa debe estimarse parcialmente el recurso de la demandada y revocarse la sentencia de instancia en el único sentido de sustituir la condena del interés del 10% por mora del art. 29.3 del ET , en la suma de 623,19 euros, por la condena de los mismos intereses moratorios conforme al art. 1108 Ccv desde la presentación de la demanda hasta la de pago que obra en los hechos probados de la sentencia de instancia. Queda la cuantificación de los mismos a la fase de ejecución de sentencia al ser un supuesto de los previstos en los arts. 209.4ª de la LEC en relación con el art. 219 del mismo texto legal . .



TERCERO .- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA. Trabajadores Dª Amanda , Dª Rosaura , D. Cayetano y Sofía .

La recurrente actora aclara en su recurso que se plantea exclusivamente por parte de los tres actores que vieron desestimadas sus demandas, no incluyéndose por tanto a Dª Sofía .

En el motivo único del Recurso planteado, bajo el amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia por la recurrente la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Específicamente se denuncia la infracción de los arts. 29.1 º; 3 º y 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y también del art. 1101 del Código civil .

Entiende la recurrente que de acuerdo con la modalidad procesal usada por los actores de modificación sustancial de condiciones ( arts. 138 y ss. de la LRJS ) , procede la reposición de la jornada no realizada por causa no imputable a los trabajadores, motivo por el cual las cantidades que les fueron abonadas en su día a los trabajadores al adherirse al Acuerdo propuesto por la demandada, son retribuciones salariales , motivo por el cual debe aplicarse el interés legal previsto en el art. 29.3º del ET .

La demandada impugnante se opuso destacando que no cabe en modo alguno la aplicación del 29.3º del ET, porque los actores aceptaron adherirse al acuerdo de 28/11/2013 (hecho probado octavo), mostrando conformidad con el mismo sin que presentasen reclamación alguna, sin que en su momento fuese reclamada cantidad alguna en concepto de interés, por lo estarían vinculados por sus propios actos. Además tampoco consta el perjuicio , motivo por el cual no procedería ni la aplicación del interés del art. 29.3º del ET ni tampoco el del art. 1101 del Código civil .

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en la sentencia 184/2018 (Recurso 1538/2017 ): '- La STC 14 abril 2016 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, 29 diciembre , aplicable para la resolución del conflicto colectivo 6/2013 y de cuya validez dependía el sentido del fallo, y que declaró su nulidad e inconstitucionalidad en el inciso contenido en su rúbrica ' y del personal indefinido y temporal ' y en el inciso ' del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, y del personal laboral temporal ' contenido en su apartado 1, por vulnerar el artículo 14 CE , tiene efectos ' ex nunc ', a partir del 20 mayo 2016, fecha de su publicación en el BOE ( BOE N.º- 122 ).

- Es la sentencia de 31 agosto 2016, por la que esta Sala resolvió el conflicto colectivo 6/2013 promovido por la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, la que, apreciando que las Instrucciones dictadas en aplicación de la parte de la disposición adicional 57 de la Ley 10/2012 , declarada nula e inconstitucional por vulneración del artículo 14 CE , indefectiblemente incurrían en igual infracción - ' devienen también nulas en los mismos términos que ha sido declarada nula la referida norma presupuestaria por el TC ' -, declaró la nulidad de las Instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias de fecha 10 enero 2015 por haber establecido un tratamiento discriminatorio entre los trabajadores al aplicar exclusivamente a los indefinidos declarados como tales por resolución judicial o administrativa y a los temporales la reducción de jornada en un 20% con disminución de sus retribuciones en el mismo porcentaje; así como la nulidad de las medidas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público con presupuesto limitativo en ejecución de dichas Instrucciones durante el tiempo de su vigencia respecto de dichos trabajadores.

- El propósito de la Administración autonómica al promover el conflicto no era otro que el de obtener refrendo a las medidas adoptadas en aplicación de la tan citada disposición adicional, generadoras de un importante número de litigios - en el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia referíamos la existencia a su fecha de 177 procedimientos en tramitación por modificación sustancial de condiciones en los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma -, a la vez que evitar posibles sentencias contradictorias sobre supuestos idénticos en razón al efecto de cosa juzgada que despliega la sentencia firme recaída en un litigio de esta clase, pero también frenar el gran impacto social y mediático de su actuación atendido al alto índice de afectación, incidiendo en el colectivo de contratación más precario, ya bastante castigado por la crisis económica, ahora erigido en garantía de la estabilidad laboral y el mantenimiento del empleo público, al proporcionar la medida el necesario ahorro presupuestario para poder cerrar unos presupuestos que respondieran a las exigencias derivadas de la estabilidad presupuestaria.

- Por Acuerdo del Gobierno de Canarias adoptado en sesión de 4 abril 2015 y al amparo de la misma Disposición Adicional 57ª de la Ley 10/2012 , se dejó sin efecto la reducción de jornada y proporcional de retribución de los funcionarios interinos y de personal indefinido declarado por resolución judicial o administrativa y temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo Acuerdo surtía efectos desde el 1 mayo 2013, El Acuerdo fue incorporado a la resolución de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno de 5 abril 2013, publicado en el BOC N.º 66 de 8 abril 2013.

- Mediante Acuerdo del Gobierno de Canarias de 28 noviembre de 2013 se amplían los8 términos del Acuerdo de 4 de abril 2015 en el sentido de retrotraer su efectividad a 1 enero 2013, exclusivamente en relación con aquellos afectados por la aplicación de la citada Disposición que, encontrándose en servicio activo, individualmente, y dentro del plazo que estableciera la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, manifestase su voluntad que el citado Acuerdo les fuera aplicación, conforme la modelo que figura en su Anexo, supuesto en el que la Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones para una aplicación en fecha 29 noviembre 2013.

Se les acreditaría en nómina, en el mes de diciembre 2013, las cantidades equivalentes a las retribuciones dejadas de percibir en el período de enero a abril 2013, quedando obligados a recuperar la parte de jornada no realizada en los meses de referencia, en los términos que se establecieron por la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad.

La Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones para su aplicación en fecha 29 noviembre 2013.

- Nuestra sentencia de conflicto colectivo no alcanza ni al acuerdo del Gobierno de Canarias de 4 abril 2013, por el que se dejó sin efecto la reducción de jornada, no a la resolución del gobierno de Canarias de 28 noviembre 2013, que acordó ampliar los términos de aquel en el sentido expuesto, ni a las Instrucciones dadas a efectos de su aplicación, por ser, todas ellas, medidas de contenido totalmente distinto y contrario, dirigidas a dejar sin efecto las que en la sentencia de conflicto colectivo declaramos nulas por discriminatorias.

La diversidad de unas y otras medidas se corrobora en la STC 14 abril 2016 . Con carácter previo a analizar el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad de la DA 57º el TC se detiene en el examen de una posible pérdida de objeto del proceso constitucional a raíz del Acuerdo de 4 abril 2013 y la resolución de 29 noviembre 2013 citadas, y concluye: '... en este caso los citados acuerdos no hacen perder objeto a la presente cuestión de inconstitucionalidad, pues no cabe excluir que la resolución que se dicte pueda tener efectos sobre eventuales demandas planteadas contra el Gobierno de Canarias por trabajadores que hayan decidido no adherirse al acuerdo o por trabajadores a los que no les sea de aplicación por no encontrarse en situación de servicios activo '.

El contrato de adhesión se caracteriza porque, en su formación no existe posibilidad alguna de negación previa entre las partes. Se perfecciona a través del consentimiento que una de las partes da para aceptar la redacción del mismo preparado por la otra parte.

Tales consideraciones comportan que solo cabría tener por nula la adhesión al Acuerdo de gobierno si adoleciera de alguno de los vicios que invalidan los contratos ( artículo 1300 Código Civil ).

Llegados a este punto es de advertir que la demandante solo esgrime la concurrencia de vicio cuando la Administración en el acto de juicio hace valer la renuncia que la adhesión incorpora, es decir en defensa a un ataque pero no como argumento de una pretensión, lo de que por sí ya pone en evidencia su escasa consistencia.

Es de plano rechazable el argumento de que la demandante no fuera consciente de las obligaciones que contraría a la firma del documento y su alcance cuando aparecen escrupulosamente detalladas en las Instrucciones de 29 noviembre 2013 y en el modelo facilitado por la Administración autonómica para su cumplimentación.

Tampoco resulta aceptable sostener que la actora no hubiera firmado el contrato de adhesión si hubiera tenido conocimiento de que la DA 57 y las Instrucciones dictadas en relación con la reducción del 20% de su jornada laboral y retribuciones no se ajustaban a derecho, ni si hubiere cnocido la existencia de una demanda de conflicto colectivo planteada por la propia Administración, situación que no responde a la realidad, pues, como se ha dicho, todos los pasos seguidos por la Administración tanto en relación a la aplicación de la D.A 57 a su suspensión y las medidas adoptadas a fin de paliar el perjuicio referido por el colectivo afectado, como las dirigidas en orden a lograr un aval del de su proceder promoviendo demanda de conflicto colectivo, y las incidencias en el procedimiento, fueron públicos, notorios y de gran interés mediático.' Aplicando idéntica doctrina al presente caso, debemos igualmente desestimar el recurso planteado por los actores, pues ciertamente en el momento en el que los actores aceptaron la adhesión al referido acuerdo de 28/11/13 reestablecieron voluntariamente la situación provocada por la Disposición adicional 57, renunciando conscientemente a cualquier otra reclamación , sin que se aprecie error alguno.

Todo lo expuesto nos lleva necesariamente a la desestimación del recurso planteado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , no procede la condena en costas de la demandada al haberse estimado parcialmente el recurso planteado por esta parte. Y tampoco procede la condena en costas de la parte actora en virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por LA CONSEJERÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 17/10/2017 dictada en Autos nº 90/13, en el único sentido de condenar a la demandada a abonar a Dª Sofía por los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de pago conforme a los hechos probados de la sentencia. Sin Costas Y se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amanda , Dª Rosaura Y DON Cayetano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social º nº 5 de Las Palmas de fecha 17/10/2017 dictada en Autos nº 90/13, confirmando la misma en todos sus extremos de acuerdo con la estimación parcial del recurso planteado por la demandada. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1759/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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