Sentencia SOCIAL Nº 228/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3144/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3144/2019-D Sent. Núm. 228/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES./ILMA SRA .:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil veinte
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a.
Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 228/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Sevilla, autos nº 458/15;ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Obdulio contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Obdulio figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 . Su profesión habitual era visitador médico.

II.- Iniciado expediente de revisión de incapacidad permanente -a instancia del actor-, el 14-01-15 el INSS dictó resolución denegatoria, manteniendo el grado de IPT y la cuantía de la pensión, por considerar que no había variación en el grado ya declarado. El actor está en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común por resolución de fecha 15-04-02. Las limitaciones orgánicas y funcionales que se tuvieron en cuenta para tal declaración fueron: faríngeas y articulares. Impedimento para tareas que requieran uso prolongado e intenso de la voz, así como aquellas que supongan la realización de moderada deambulación/ bipedestación y/o movimientos forzados o repetitivos con rodilla o cadera derecha (IMS 01-04-02, folio 21).

III.- Actualmente, 17-12-14, presenta similar valoración (folio 31 vuelto) y el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disfonía de 2º A edema Reinke. Poliposis nasosinusal.

Lumboartrosis evolucionada. Escoliosis dorsolumbar morderada. Coxartrósis y gonartrosis D. Evolucionada.

Acortamiento 6 cm MID 2º A secuela FX fémur D. (folio 33), con igual valoración en la evaluación clínico-laboral.

IV.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Primero.- En fecha 31.05.2019 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla dicta sentencia desestimatoria de la demanda formulada por la parte actora del proceso, nacida NUM001 .1950, donde niega en revisión el grado de incapacidad permanente absoluta (en adelante IPA), teniendo el demandante reconocida incapacidad permanente total (en adelante IPT) para su profesión de visitador médico por resolución de fecha 15.04.2002.

La Magistrada que conoció del asunto considera que no hay agravación, por cuanto el informe médico de síntesis, que goza de imparcialidad y objetividad, tiene en la sentencia de instancia primacía sobre otras pruebas, en concreto sobre el informe clínico de 01.11.2014 (folio 67), pues como se razona en el FFDD 2º de la sentencia recurrida, la parte demandada afirma que todas las lesiones fueron ya valoradas, incluso las degenerativas, sin que de ello se derive la procedencia de acceder al mayor grado pretendido ya que en 2015 tenía la misma situación patológica que en el informe médico de síntesis de 01.04.2002, causante de la IPT reconocida.

Segundo.- Frente a la sentencia adversa a sus intereses, la parte recurrente se alza ésta en suplicación, al amparo procesal, tanto por revisión de hechos del art. 193 letra b) LRJS (en concreto tres revisiones), como por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS.

Las codemandadas no impugnan.

Definidos los motivos de la suplicación, en cuanto a la revisión de hechos, debemos empezar recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016, el recurso de suplicación solo puede limitarse a "... a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados, cuando a la luz de ciertas pruebas..." de carácter documental o pericial, se logre demostrar, lo que, sin duda, no es siempre fácil, esto es, que algún extremo de la relación de hechos probados contenida en la sentencia, sea equivocado, pues no es dable pretender "... la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario...

en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec.

166/2011 , con cita de otras muchas)...".

La sentencia que acabamos de citar, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos: "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec.

158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

(...) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (o pericial) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.... ".

Expuesto lo anterior, vamos a analizar las tres peticiones de revisión de hechos probados: A) Por adición, solicita revisión del hecho probado 2º , para que se añada: ' Asimismo, en aquel momento y a partir del mismo IMS (folio 21 y 21 vuelto), las deficiencias más significativas consistían en una disfonia secundaria a edema de Reinke, escoliosis dorsolumbar moderada. Coxastrosis moderada. Gonartrosis D.

moderada y acortamiento de 5 cm. MID secundaria a secuela fractura femur MID.

Se dan por reproducidos los resultados de la exploración y resonancia magnética nuclear expuestos en este IMS/ folio 21 vuelto'.

La anterior petición la sustenta en el folio 21, y lo hace para que la presente Sala cuente con los mayores antecedentes respecto de la patología de partida.

En el presente caso, compartimos el criterio del recurrente, y se trata tanto, desde un criterio maximalista, por tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, a los efectos de poder comparar los dos informes médicos de síntesis (el de 2002 que causa el IPT, y el de 17.12.2014 por el que se deniega la IPA); y en todo caso, desde una visión minimalista, sirve para reforzar argumentalmente el sentido del fallo, como luego veremos.

Por ello procede acoger esta petición de revisión.

B) Una segunda petición de revisión, eliminación de dos afirmaciones recogidas en el hecho probado 3º, como son: - 'Actualmente, 17-12-2014, presenta similar valoración (folio 31 vuelto)'.

- 'Con igual valoración en la evaluación clínico laboral', también extraída del folio 31.

Y solicita estas supresiones por ser afirmaciones que predeterminan el fallo. En este sentido, en cuanto a los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de septiembre de 2016, RS nº 527/2016, los define, siguiendo cierta doctrina ya antigua del Tribunal Supremo, del siguiente modo: "....aquellas palabras o frases que, por actuar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de Derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley'...", refiriéndose igualmente a la predeterminación del, como la sustitución en el relato "de los acaecimientos de la realidad que deben considerarse acreditados en el proceso con base en las pruebas practicadas", por "declaraciones o expresiones de contenido jurídico, con lo cual se anticipa la solución del litigio, sustituyendo las circunstancias de hecho por la valoración que se va a efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia".

Así, en el presente caso, este Tribunal estima esta revisión, pues las dos frases cuya supresión se insta, no constata elementos fácticos, sino que son verdaderas expresiones valorativas que anuncia una predisposición de la conclusión jurídica alcanzada por la Juzgadora de primer grado.

Por lo expuesto, procede estimar este motivo y suprimir las dos afirmaciones citadas.

B) La tercera petición de revisión, adición del siguiente texto en el hecho probado 3º, así: '

TERCERO. Según las deficiencias mas significativas del informe médico de síntesis (folio 31) vuelto, el actor presenta disfonia de 2º a edema de Reinke. Poliposis nasosinual. Lumboartrsis evolucionada Escoliosis dorsolumbar moderada. Coxastrosis y gonartrosis D. evolucionada. Acortamiento de 6 cm MID 2ª a secuela FX femur D.

Constan asimismos los resultados de la exploración (folio 32) en el propio informe médico de síntesis: dolor a la presión facetas lumbares bajas; asimitería lumbar; inestabilidad rodilla D; no de estrechamiento radicular, rotaciones de caderas muy limitadas; dismetría evidente de MMII y cojera evidente.

Y por último, también recoge el informe médico del INSS los resultados de pruebas objetivas (resonancia m.n.

y radigrafia lumbar): artrosis facetaria severa. Escoliosis secundaria compensatoria. Radiografia de caderas: coxartrosis D. muy severa. Radiografia médica mmii: Dismetria de mmii MID de mas de 6 cms. Evolución tórpida'.

Lo anterior lo solicita con apoyo a los folios 31, 32 y 67 de autos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

En este punto, este Tribunal entiende que procede esta adición, pues si bien no se observa una errónea (con el debido respecto) apreciación de la Magistrada de instancia, dado que el informe del especialista de cirugía ortopédica y traumatologia de fecha 01.11.2014 (folio 67 autos), sí aparece referenciado en el informe del EVI del 17.12.2014, la constatación del contenido del informe es esencial para el posible pronunciamiento, por la valoración que del mismo se pueda hacer.

De esta forma, a la vista del informe del especialista, que siendo público goza de la misma imparcialidad y objetividad que el IMS de 17.12.2014, entendemos que el actor sí ha empeorado su capacidad de movilidad de una forma grave, pues le afecta incluso para actividades de su vida diaria.

Por ello, se debe admitir esta adición.

Tercero.- El suplicante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS, si bien hace una mención inconcreta de las normas sustantivas y jurisprudencia aplicable. Se refiere al final de este segundo motivo al art. 194.5 LGSS, sobre la pretensión de ser calificado en incapacidad permanente absoluta.

En el presente caso, el art. 194.5 dispone ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. En este punto ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina), que las secuelas determinantes del grado de incapacidad permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia.

Dicho lo anterior, y permitida la inclusión del hecho probado 3º, como nueva adición, es evidente la evolución negativa y agravatoria de sus patologías afectantes a la capacidad motora y movilidad, como se observa tras analizar el folio 67, documento muy próximo a la decisión negativa de revisión. Por ello, podemos concluir que la parte actora no puede realizar ninguna actividad profesional, puesto que no podrá hacer actividades con la calidad que requiere toda prestación o actividad laboral por cuenta propia o ajena, ni puede mantener continuidad en el ritmo normal de trabajo, ni de forma regular, ni aquellas otras actividades que requieran relaciones interpersonales, por lo que se encuentra limitado en grado absoluto. Y así, sobre la adición del hecho probado 3º indicado, podemos concluir que en el informe del EVI, si bien se transcribe este informe del especialista (folio 67), no entiende este Tribunal como el EVI, en primer lugar, y la Magistrada de instancia, en segundo y por influencia del informe del EVI, llegan a la conclusión de no otorgar la IPA, pues a la vista del informe de especialista existe esta agravación, y tras su lectura el médico evaluador no razona en el informe de valoración qué motivos le llevan a no dar importancia a ese informe de un mes anterior, lo que provoca el sentido de la estimación del recurso.

Cuarto.- Cuanto se deja expuesto determina la estimación del recurso, y calificar al D. Obdulio en el grado de incapacidad permanente absoluta, revocando la sentencia de instancia en este punto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos sustancialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Obdulio , contra la sentencia 31.05.2019 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en los autos nº 458/2019, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, sobre revisión de grado de incapacidad permanente absoluta, revocando lo resuelto en la misma, estimación del recurso, y procede calificar al D. Obdulio .

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.