Sentencia SOCIAL Nº 228/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 228/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 986/19, interpuesto por D. Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 12 de marzo de 2019, en Autos núm. 952/19, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Inés en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Inés contra el INSS DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO - Tramitado expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez de la actora Dª Inés nacida el NUM000 /62 con DNI Nº NUM001 afiliada a la Seguridad Social en Régimen Especial, de Trabajadores Autónomos con el Nº NUM002 cuya profesión habitual es la de mpiadora el Equipo de Valoración de Incapacidades tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 31/08/17 por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 03/11/17.



TERCERO.- La actora padece artrosis primaria, con especial afectación de columna lumbar e incipiente en rodillas, fibromialgia y déficit de vitamina D sin datos de artropatías inflamatoria y con balance articular con rango de movilidad funcional no limitado.

En informe del Servicio de Reumatología de fecha 23/05/17 consta que se le ha efectuado exploración el 14/03/17 en la que se destaca dolor a la percusión de columna cervical con contractura de trapecios, nódulos de Heberden aislados, del resto dolor en IL medial de rodillas con cepillo (++), sin signos inflamatorios articulares, puntos de gatillo nueve (+)/18, por lo que se le prescribe analgesia y control de la dislipemia a criterio de su médico de atención primaria, hidrosfera o el con posterior realización de determinación sérica de vitamina D con el objetivo de mantener niveles por encima de 30 ene G/ML, controles periódicos sucesivos por su médico atención primaria y/o especialistas correspondientes al no presentar patología reumática inflamatoria ni autoinmune en ese momento.

En informe del Servicio de Neurología de fecha 29/08/17 se dice que no presenta déficit motor ni sensitivo, ROT simétricos, marcha normal, tándem posible,Romberg (-) Uterberger (-), cefalea de perfil tensional crónico con componente de abuso de analgesia por lo que debe intentar la disminución del tratamiento analgésico y continuar en seguimiento por el médico atención primaria.



CUARTO.- La base reguladora es de 456,66 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Inés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de limpiadora, se alza en suplicación dicha demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' La actora padece artrosis primaria, con especial afectación de columna lumbr e incipo¡iente en rodillas, fibromialgia y déficit de vitamina D sin datos de artropatías inflamatorias y con balance articular con rango de movilidad funcional no limitado.

En informe del Servicio de Reumatología de fecha 23/05/2017 consta que se ha efectuado exploración el 14/03/17 en la que se destaca dolor a la percusión de columna cervical con contractura de trapecios, nódulos de Heberdren aislados, del resto dolor en IL medial de rodillas con cepillo (++) sin signos inflamatorios articulares, puntos de gatillo nueve(+)/18, por lo que se le prescribe analgesia y contro de la dislipemia a criterio de su médico de atención primaria, hidrosfera o el con posterior realización de determinación sérica de vitamina D con el objetivo de mantener niveles por encima de 30 ene G/ML, controles periódicos sucesivos por su médico atención primaria y/o especialistas correspondientes al no presentar patología reumática inflamatoria ni autoinmune en este momento.

En informe del Servicio de Neurología de fecha 29/09/2017 se dice que no presenta déficit motor ni sensitivo, ROT simétricos, marcha normal, tándem posible, Romberg (-) Utembeger (-), cefalea de perfil tensional crónico con componente de abuso de analgesia por lo que se debe intentar la disminución del tratamiento analgésico y continuar en seguimiento por el médico atención primaria.

Por informe Clínico de 3/08/2017 en el que se hace constar lo siguiente: La paciente referida esta diagnosticada de pluripatología fibromialgia estudiada en reumatología enfermedad inflamatoria pélvica y generalizada poliartrosis generalizada síndrome vertiginosos recidivante. Esta en revisión por Neurología por sus cefaleas y reumatología. Su estado general esta deteriorado. Algias continuas y cefaleas continuas en tratamiento médico continuo.

Por Informe de Urgencias de 10/01/2019, en el que se hace constar en el apartado motivo de consulta: Vertigo.

En el apartado exploración se hace constar: Nistagmo horizontal. No otra focalidad NRL. Contractura muscular palpable a nivel de ambos trapecios. No dolor en AA EE. Romberg negativo. Maniobra DIC Halpike + (OD).

En el apartado Juicio Clínico se hace constar: Vertigo posicional paroxixtico.

Por informe de Medicina física y Rehabilitación de 09/11/2018, En el apartado revisiones se hace constar lo siguiente: 7/09/2018 evolución: El dolor persiste. Toma paracetamol y Lyrica por la noche. Explor.- Flex 135º, rot ext normal, rot int+re a T7. Act seguir en fisioterapia, insisto en ejercicios en casa.

05/10/2018 Evolución: sigue con dolor, sobre todo al movimiento.

Explor.- Hd. Flex 135º, rot ext normal, ro tinte+re a T10.

Act.-tto con iontoforesis con acio acético para disolver calcificación.

09/11/2018 Evolución: sigue parecido los síntomas y persiste calcificación. Remito a rehabilitación Granada para ondas de choque.

Por derivación a consulta especializada de salud mental de 29/11/2017, en el que se hace constar: Pacienta diagnosticada de pluripatología fibromialgia cuadro ansioso depresivo de especialista le derivan para estudio y apoyo psicológico. Un saludo.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Dicho lo anterior, la revisión interesada como se desprende de su propio tenor, está destinada a añadir al ordinal sometido a revisión respetando en su integridad su contenido, el de cuatro informes facultativos de 3.8.2017, 10.1.2019 y 9.11.2018 de los que resaltan los extremos que se refieren expresamente y que a la vista de la doctrina expuesta determinaría su fracaso, en cuanto que sustentada en definitiva, en la valoración conjunta de toda esta documental, tanto la referida en el ordinal sometido a revisión como la añadida, que se pretende prevalezca sobre las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia y que se recogen sintetizadas, en el primer párrafo del meritado ordinal tercero, por más que acto seguido, se haga alusión expresa a sendos informes del S. de Reumatología de 23.5.2017 y de Neurología de 29.8.17.

A mayor abundamiento, la documental invocada a fin de justificar la revisión/adición interesada, tampoco evidencia en los términos exigidos, el error en que se haya podido incurrir con tal valoración, pues el primero, mas allá de consideraciones genéricas sobre su estado general, lo que refiere son patologías y no el concreto menoscabo funcional que acarrean, el segundo una clínica puntual en cuanto que atendida en el S. de Urgencias, el tercero la realidad de una patología de base crónica que cursa alternando fases asintomáticas o de baja intensidad con otras álgidas o con mayor repercusión funcional y el último, una patología reactiva ansioso depresiva de reciente aparición en estudio y apoyo psicológico.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la recurrente, infracción del art. 193, 194 y 196 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera la recurrente, que el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, le impiden desempeñar cualquier profesión o al menos, las tareas de su profesión habitual de limpiador en los términos señalados por la jurisprudencia que refiere, como justificativo de tales grados incapacitantes.

Pues bien, efectivamente la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso no pueden prosperar, pues del cuadro de dolencias y secuelas que aquejan a la recurrente y que se recogen en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, examinado a la vista de la jurisprudencia expuesta, no puede concluirse como se pretende, que la misma resulte impedida por ahora, para la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora, pues presenta como reconoce y no se combate en tal extremo, artrosis primaria con especial afectación de columna lumbar e incipiente en rodillas, fibromialgia y déficit de vitamina D sin datos de artropatías inflamatorias, con B.A con rango de movilidad funcional no limitado. Sin perjuicio lógicamente, de que resulte subsidiaria de IT en fases álgidas y menos aún por tanto, pueda considerarse impedida de manera permanente para la ejecución de cualesquiera trabajos por livianos o sedentarios que resulten, cual sería necesario para justificar la IPA que con carácter principal interesa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 12 de marzo de 2019, en Autos núm. 952/19, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.986/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.986/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.