Sentencia SOCIAL Nº 228/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 322/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00228/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA.DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011-MURCIA -DIR3:J00001065

Tfno:968229100

Fax:

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ASN

NIG:30030 44 4 2021 0002816

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000322 /2021

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: María Rosario

ABOGADO/A:PABLO MARTINEZ-ABARCA DE LA CIERVA

DEMANDADO/S D/ña:SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A., MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:ALBERTO SANCHO LEON,LETRADO DE FOGASA

En la ciudad de Murcia, a 20 de septiembre de 2021

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado-Juez de lo Social, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO y acumulada de Vulneración de derechos fundamentales, núm. 0322-21,promovidos como demandante por D/Da. María Rosario, asistida del letrado D. Pablo Martínez-Abarca de la Cierva, contra SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. (SICE) , asistida del Letrado D. Alberto Sancho León, y como representante Legal D. Antonio Beas Ramos, sin haber tenido intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que citado no ha comparecido, siendo igualmente citado inicialmente el Ministerio Fiscal que no compareció

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, previamente el actor desacumuló a requerimiento del SCOP social la acción de reclamación de cantidades que acumulaba (acontecimiento procesal 11). Se celebró previa conciliación judicial sin avenencia, y seguidamente el 16 de septiembre de 2021 tuvo lugar el juicio con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. (SICE), con la categoría profesional de Ingeniero, con una antigüedad de 9 de enero de 2006, desarrollando su actividad en el territorio de toda la Región de Murcia.

(no controvertido)

SEGUNDO.-El salario mensual que le correspondía por su categoría ascendía a 3930.58 euros brutos mensuales, con inclusión de la p.p.p.e.

TERCERO.- La empresa retribuye a los trabajadores jefes de obra, incluida la actora, además de con retribuciones fijas, con retribuciones variables o bonus, identificados en nómina como 'incentivo variable no consolidable'

CUARTO.-La empresa, con fecha 23 de marzo de 2021 procedió a su despido por razones disciplinarias, con efectos del mismo día 23 de marzo de 2021, haciéndole entrega de carta, que literalmente dice:

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente ponernos en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa de declarar extinguida, con efectos de la fecha del presente escrito, la relación laboral que le ha venido vinculando a la SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A. (SICE), por despido disciplinario, según los hechos que a continuación se detallan y que la Empresa ha tenido conocimiento.

El presente despido disciplinario tiene como causa el haberse acordado al amparo de lo establecido en los artículos 54,2.c ) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Los mencionados artículos establecen respectivamente que tendrá la consideración de incumplimiento contractual, 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' y 'La transgresión de la buena fe contractual, así corno el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Vd. presta sus servicios desde enero de 2006 como Jefa de Obra en la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A. (SICE). Desde su fecha de alta, desempeña las funciones propias de su categoría de Ingeniero en el centro de trabajo de Cartagena perteneciente a La Dirección Regional Levante Sur. Una de sus funciones en su puesto de trabajo es dirigir y coordinar equipos de trabajo, teniendo una relación directa con el personal administrativo tanto de Cartagena como de otros centros de trabajo integrados en la citada Delegación de Levante.

El 27 de febrero de 2020 se recibió un correo a través del buzón de canal ético una denuncia anónima cuyo asunto era 'Acoso Laboral', en el que se indicaba que 'desde hace ya muchos años sufrimos todos los empleados acoso laboral con intimidación por parte de una jefa de obra que se llama María Rosario, Esta personal no se lleva bien con nadie, discute frecuentemente con empleados, otros jefes de obra, encargados, administración. Muchos de ellos no pueden hablar ya porque hartos de la situación se han ido'.

En un segundo correo recibido con fecha 2 de marzo de 2020, nombran a una serie de personas con las que supuestamente Vd. tuvo alguna discrepancia.

Una vez puesto en conocimiento por parte de la responsable de Cumplimiento Corporativo a la Dirección de Recursos Humanos se decide iniciar una investigación para valora, la situación, que fue realizada por Dª. Inmaculada, Licenciada en Psicología y Master en Prevención de Riesgos Laborales. En las conclusiones de la citada investigación se determinó que no se había producido una situación de acoso, detectándose un problema de relación y manejo de sus emociones, ya que quedaron constatados enfrentamientos reactivas entre Vd. y sus compañeros en situaciones cotidianas que estaban afectando al clima general de trabajo de la delegación, hasta el punto de que algunos de sus compañeros manifestaron que 'es necesario mantener las distancias con María Rosario debido a su carácter complicado y en ocasiones autoritario'.

Sus superiores jerárquicos directos, D. Jose Miguel, Delegado de Levante, y D. Pedro Enrique, Director Regional Levante Sur, expusieron ser conocedores de esta situación, reconocen su valía corno jefa de obra pero siendo conscientes de sus dificultades de relación con el resto de compañeros.

Tras el análisis de la situación se llevó a cabo una descripción de las funciones y responsabilidades de los integrantes del centro de trabajo de Cartagena, con el objeto de evitar malentendidos que pudieran afectar al clima de trabajo, y a Vd. fue incluida en el curso formativo de inteligencia emocional y comunicación con el objetivo de mejorar la comunicación y la resolución de conflictos.

El 9 de marzo de 2021, D. Inmaculada recibió una llamada telefónica de D. Petra, administrativa del centro de trabajo de Cartagena, en la que le transmite su malestar por el trato recibido por parte de Vd. hasta el punto de tener que acudir el pasado 1 de marzo a los servicios de urgencia por un episodio de ansiedad corno consecuencia de un enfrentamiento con Vd. En la conversación, la Sra. Petra se muestra muy afectada por la situación y le detalla algunos ejemplos de su comportamiento con ella, tales como prohibirle pasar a un aseo concreto del centro de trabajo o prohibirle aparcar en un determinado lugar del parking cuando no existe ningún sitio asignado a nadie.

El 15 de marzo de 2021, Da, Inmaculada recibió un correo electrónico por parte de D. Cirilo, jefe de obra del centro de trabajo de Cartagena, donde le adjunta un escrito cuyo asunto es 'Situación de las relaciones laborales en el centro de trabajo de Cartagena', firmado por el Sr. Cirilo, por D', Petra, por D. Epifanio, técnico informático del centro de trabajo de Cartagena y por D. Gervasio, encargado del citado centro de trabajo. En este documento citan 'que la situación en este momento es totalmente insostenible debido al continuo acoso que sufrimos por parte de María Rosario' y enumeran de forma pormenorizada distintas situaciones que reflejan problemas de relación y conductas de hostigamiento por su parte hacia el resto del personal.

La Sra. Petra expone que, al ser la administrativa y Vd. considerarla con una categoría profesional inferior a La suya, le da órdenes con malos modos, lo que le genera mucha presión e inseguridad en la realización de sus tareas cotidianas. Como ejemplo de su hostigamiento, expone que Vd. le acusó de cerrar con llave el aseo femenino cuando no podía ser ella al haber estado de vacaciones los dos días previo a su acusación, así corno de perder un material que posteriormente se demostró que había sido recepcionado por un encargado suyo.

Ante esta nueva denuncia, la Dirección de Recursos Humanos decide iniciar otra investigación para valorar la situación, que fue realizada por Da. Inmaculada, Licenciada en Psicología y Master en Prevención de Riesgos Laborales.

Durante la misma ha quedado de manifiesto una conducta autoritaria con respecto a SLIS compañeros de trabajo cuando Vd. no es la superior jerárquica de la mayoría de ellos, actitud que lleva a cabo desde prohibiciones del uso de espacios comunes de las instalaciones de la empresa, hasta acusaciones constantes sobre acciones y errores que se demostraron falsos y continuos enfrentamientos con el resto de tos compañeros tanto por escrito como de forma verbal.

Como ejemplo de lo expuesto, el Sr. Gervasio y el Sr. Epifanio, manifiestan que et ambiente es muy malo y que no pueden trabajar con normalidad por la constante situación de tensión que Vd. genera, que al no depender de Vd. evitan enfrentamientos directos dirigiéndola a sus respectivos responsables directas. El Sr. Cirilo y la Sra. Petra reconocen que en la anterior investigación 'suavizaron la situación pensando que de esta forma la situación se calmaría y se podría alcanzar una situación de normalidad'.

El Sr. Cirilo manifiesta que lleva sufriendo su actitud desde hace seis años, relatando que 'es imposible dialogar con Vd. de una manera tranquila y normal, ya que en cuanto no te das la razón o intentas explicarte algo o ver las cosas desde un punto de vista diferente al suyo, se pone en tono ofensivo y empieza a desafiarte hasta el límite de la paciencia, buscando el enfrentamiento directo, utilizando acusaciones infundadas', expone que 'estas situaciones son muy desagradables, psicológicamente agotadoras y me generan un estado de ansiedad'.

D. Jose Miguel, Delegado de Levante y superior jerárquico suyo, corno ya se ha apuntado con anterioridad, reconoce 'la imposibilidad de un cambio de tendencia a pesar de las numerosas conversaciones que ha mantenido con Vd. y con el resto de empleados con el fin de tratar de reconducir la situación'.

En las conclusiones de la citada investigación se ha determinado que tampoco se puede hablar de una situación de acoso, pero si se determina que existen faltas de respeto y consideración hacia sus compañeros de trabajo, ejerciendo un abuso de autoridad en las formas de actuar y dirigirse con respecto a sus subordinados, corno es el caso de la Sra. Petra, y hasta con otros que ostentan una posición análoga a la suya o no dependen de Vd.; constatándose un evidente agravamiento de la situación en comparación con (a detectada a raíz de la denuncia de febrero de 2020.

Los hechos acaecidos y descritos con anterioridad no pueden ni deben considerarse inmunes de sanción ya que ha actuado con deslealtad y abusando de la confianza que la Empresa ha depositado en Vd. corno jefa de obra, dirigiéndose de malos modos a sus compañeros de trabajo y produciendo un muy mal ambiente de trabajo que afecta negativamente at entorno laboral, viéndonos por lo tanto obligados a no transigir con su actitud.

Según lo expuesto en el presente escrito, Vd. ha actuado de forma negligente, incumpliendo sus deberes laborales de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, que impone el artículo 5, apartados a) del Estatuto de los Trabajadores. También ha incumplido el Código de Conducta de la empresa al tener una actitud de falta de respeto hacia sus compañeros de trabajo.

De igual modo, según lo expuesto en et presente escrito ponemos en su conocimiento, que los citados incumplimientos de sus deberes laborales están tipificados corno falta muy grave en el art, 62, letras c ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, La letra c) estipula corno falta muy grave 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas,,'. La letra h) establece como falta muy grave 'Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo'.

Por todo ello, y ante su persistente falta de actitud ante los hechos descritos en este documento, nos vemos obligados a comunicarle que la Dirección de la Empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos de hoy mismo, 23 de marzo de 2021, por despido disciplinario.

Asimismo, le comunicamos que la liquidación de haberes correspondiente la tendrá su disposición en los próximos días.

Sírvase firmar la copia de la presente carta a efectos de su notificación, constancia y archivo.

(Carta obrante al ramo de las partes)

QUINTO.- La parte actora estuvo teletrabajando desde marzo de 2020 hasta el 10 de febrero de 2021.

(no controvertido)

SEXTO.- El trabajador no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.

SEPTIMO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, señalándose para la misma el 19 de mayo de 2021.

OCTAVO.- En la zona de Murcia, el máximo responsable de la Empresa es un Delegado de Zona, superior de la actora, que no comunicó ninguna circunstancia a la Dirección Central sobre los hechos de la carta.

(Interrogatorio del legal representante, en relación con la testifical de la empresa).

NOVENO.- la actora ha intervenido las siguientes obras que se dirán, todas ellas cerradas o concluidas, con expresión de los importes de retribución variable devengados por el concepto de 'incentivo variable no consolidable' por cada una de ellas:

Obras en que intervino la parte actora Importe de variable en euros

Liquidación ENYSE Obra Murcia Cargas 865,75

SICE obra Murcia Cargas 26.722,39

Resto obras SICE -guardería MCT, suministro electric Murcia, Suministro Ferreteria MCT, y UTE suministro Electricidad MCT) 12,288,73

Demanda Ayuntamiento San Javier 28.992,43

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados bien como se indica en ellos por no resultar controvertidos (Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez de conformidad con los arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC), o bien conforme al respectivo elemento de convicción específicamente detallado, sin perjuicio de realizar una valoración interrelacionada de los mismos, una valoración conjunta que dote de unidad a la respuesta judicial, y conforme a las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, lo anterior no excluye de concretas apreciaciones que figuren en relación con los presupuestos normativos que sean de aplicación en el presente procedimiento.

No obstante la anterior precisión, también es necesario realizar en el presente caso una referencia concreta a los siguientes ordinales y elementos de convicción concretos:

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales no han sido negadas ni cuestionadas por la empresa demandada en la contestación, razón por la cual se tienen por tácitamente admitidas ( art. 405.2 LEC), cumpliendo con ello la exigencia legal del art. 107 de la LRJS, al igual que el ordinal sexto, salvo el salario que debe ser tenido en cuenta a los fines de la acción de despido.

- el ordinal TERCERO resulta de la propia nomina de la actora de marzo de 2020 (aportado por ambas partes). Y el ordinal NOVENO resulta (como se detallará) por el hecho de que la parte demandada no llegó a cuestionar ni la intervención en las mismas, ni los importes de variable o bonus, así como por el DOCUMENTO 4 del ramo de la actora en la que se realiza con detalle el modo de obtención y calculo de dichas cuantías, así como la justificación de encontrarse cerradas. Todo ello, sin perjuicio de concretas apreciaciones que se realizarán al tratar de los temas debatidos.

- Los ordinales quinto, sexto y séptimo no resultaron controvertidos, siendo mutuamente aceptados.

En todo caso, por este Juzgador se hará concreta referencia a la testifical practicada por la empresa y la actora en relación con los hechos - los contenidos en la carta trascrita - y las distintas manifestaciones de los testigos intervinientes.

SEGUNDO.- la delimitación del objeto del pleito.

En el presente pleito, la parte demandante acciona contra el despido disciplinario, alegando (esencialmente) que existe una falta de tipificación, por considerar que debió aplicarse el Convenio de Siderometalúrgica de la Región de Murcia en vez del Convenio Estatal, que las razones de su despido no son ciertas ('nunca he faltado al respeto ... y mucho menos he transgredido la buena fe contractual o abusado de la confianza de la empresa'), igualmente alegó la prescripción de hechos referidos en la carta 'ocurridos en febrero y marzo de 2020', realizó en el Hecho SEGUNDO de la demanda rectora una negativa específica de acontecimientos contenidos en la carta de despido y sus circunstancias ( sobre llamada referida al uso de un baño, prohibición sobre su uso, o requerimiento a la empleada Sra. Petra de mover su vehículo, desconocimiento de documentos que se mencionan en la carta, no haberle tomado declaración ni ser oída, terminando por afirmar la generalidad de los términos de la carta sin inclusión de hechos y fechas concretas, que le causan indefensión). Es de señalar, como se indica en el Antecedente de Hecho SEGUNDO de la presente, que la actora se apartó de la alegación de vulneración de derechos y petición de nulidad que por dicho motivo articulaba.

Por su parte, la empresa demandada señaló que la carta cumplía todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 54 del ET, afirmando la realidad de su contenido, que los hechos descritos eran graves y culpables, que las faltas están de tipificadas, y hay que estar al artículo 11 del Convenio Estatal (que es de aplicación conforme al art. 84.4ET) y que en la prueba a practicar así resultaría acreditado, sin llegar a adelantar el sentido de la opción del art. 110 de la LRJS para el caso de una eventual sentencia estimatoria.

Dentro del contenido de la oposición formulada por la empresa es necesario señalar específicamente que se opuso al salario reclamado por la actora a efectos de despido en el Hecho PRIMERO de la demanda rectora. Así, la actora postulaba que dicho salario debía ser de 9694.10 euros mensuales (con inclusión de la p.p.p.e), teniendo en cuenta las retribuciones fijas y las variables cuyo especifico importe detallaba en el hecho QUINTO como 'gratificaciones/incentivo variable no consolidable', señalando la empresa que dichos importes no podían ser tenidos en cuenta, dado que se exigía para su cómputo que la obra no estuviese viva, estando únicamente finalizadas las identificadas como 'liquidación ENYSE Obra Murcia Cargas', y 'SICE Obra Murcia Cargas', por importe total ambas de 27.588,14 euros. Además, señalaba que en la nómina de marzo de 2020 percibió por dichos conceptos 6059.00 euros. Nos encontramos ante una cuestión prejudicial interna (el salario a efectos de despido),

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 85.6 de la LRJS ('Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes... '), quedó fijado en el objeto del pleito conforme consta en acta de grabación, en el HECHO CUARTO de la demanda rectora, es decir, la propia carta de despido, y las cuestiones relativas a la tipificación y convenio aplicable, la entidad (gravedad) de las imputación; la prescripción parcial señalada, y la suficiencia o no de la carta (generalidad o no, concreción o no... ) lo que además viene exigido por la naturaleza de la acción ejercitada, y la delimitación de la actividad de las partes, conforme a lo dispuesto en los arts. 105 y 106 (fundamentalmente) de la LRJS, conforme después se analizará.

La demandada propuso la documental obrante a su ramo (9 documentos), así como 4 testificales; y por la actora, además de la documental propuesta, 6 testigos y pericial para el caso de impugnación de correos electrónicos, aunque luego renunció a la de 4 testigos, y también a la Pericial por no impugnación documental.

Por todo lo anterior, en el presente caso procede resolver en primer lugar sobre el salario de la actora a los fines de la acción de despido, dado que su determinación (a dichos fines) tendrá influencia para el caso de que fuese estimada la demanda.

TERCERO.- El Salario de la actora, a los fines de la acción de despido.

- 1 - Planteamiento.

Fundamentalmente, dicha cuestión exige tener en cuenta dos aspectos (a partir no solo la demanda y contestación, sino las conclusiones de las partes al respecto)

a) en primer lugar, con carácter general, si pueden o no contemplarse, para fijar el salario por despido, los importes que la parte actora señalaba en el hecho QUINTO de su demanda rectora, como retribuciones variables todavía no abonadas al tiempo de haber sido despida, al sostener la empresa que al no estar liquidadas no podrían ser tenidas en cuenta, y debía estarse a las 12 últimas nóminas, señalando que al ser despedida en Marzo de 2021 no tenía derecho por no estar en alta en la empresa en el momento de su abono.

b) en segundo lugar, de forma específica, si los distintos conceptos a que se refiere el citado hecho QUINTO (las distintas obras) están o no vivas (es decir, 'no cerradas' o terminadas), dado que si estuvieran vivas alega la empresa que no podrían computarse.

- 2 - La naturaleza de las retribuciones variables (incentivos...

Como advierte el TS (sentencia Sala Cuarta, de 14/06/2018, Roj STS 2596/2018 ) cualquiera que sea la denominación y presupuestos de las retribuciones variables alcanzadas en función de objetivos, dichas retribuciones tienen siempre naturaleza salarial. La citada sentencia recuerda múltiples pronunciamientos anteriores:

' La retribución variable por objetivos se devenga por alcanzar colectivamente un objetivo global, de modo que todos los trabajadores computados para calcular la consecución del objetivo, con independencia del tiempo de trabajo realizado efectivamente, tienen derecho a percibirlo íntegramente ( STS 6 noviembre 2012, rec. 3940/2011 ).

Si se acuerda un complemento salarial por objetivos, pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto no es posible determinar las condiciones para su devengo, la empresa debe abonar el complemento en todo caso ( STS 9 julio 2013, rec. 1219/2012 ).

Procede el abono de los objetivos establecidos exclusivamente en función de los cumplimentados, con independencia del sistema general de incentivos de la empresa ( STS 23 noviembre 2006 (rec. 2519/2005 ).

Aunque el pago de los incentivos se haya fraccionado de mutuo acuerdo, la exigencia de que el trabajador permanezca en la empresa al final de cada ejercicio no opera cuando el cese se debió a despido improcedente ( STS 15 febrero 2006, rec. 4568/2004 ).

La prima pactada en contrato que se extingue anticipadamente debe abonarse en proporción al tiempo efectivamente trabajado, una vez cumplido el objetivo comprometido ( STS 9 diciembre 2010, rec. 600/2010 ).'

- 3 - datos concretos del presente litigio:

- la actora ya en la nómina de marzo de 2020 (APORTADA por ambas partes) percibió retribuciones salariales bajo el concepto de 'incentivo variable no consolidable' .

- dicha cantidad era un anticipo o adelanto del variable de las obras 'liquidación ENYSE Obra Murcia Cargas' y 'SICE Obra Murcia Cargas'

- en la nómina de marzo de 2021 no se incluyeron importes por dicho concepto.

- la empresa paga los incentivos durante los meses de marzo o abril del año natural siguiente (testigo D. Cirilo, e interrogatorio legal representante de la empresa, correo de la empresa incorporado en su Ramo, dentro del documento 3, ultimo folio identificado como 'anexo IV').

- 4 - los importes del hecho QUINTO de la demanda y la posición de las partes.

La empresa en su contestación, señaló están terminadas las dos primera obras. Es decir, 'liquidación ENYSE Obra Murcia Cargas por 865,75 euros' y 'SICE Obra Murcia Cargas por 26722.39 euros'. El total por los dos conceptos, de 27588,14 euros (que equivaldrían a 2299.01 euros) señaló que no podían considerarse a los fines de la indemnización por despido y, añadía, que ello era por que el despido fue anterior a que se realizase el bono del referido bonus o variable

Pues bien, conforme a la jurisprudencia acabada de citar, no puede sostenerse la posición de la empresa demandada. Se trata de importes salariales y como tales deben ser tenidos en cuenta.

En cuanto, a los otros dos importes del citado hecho QUINTO, es decir, 'Resto obras SICE -guardería MCT, suministro Electrico Murcia, Suministro Ferretería MCT y UTE suministro Electricidad MCT, por importe de 12588.73 euros' y 'demanda Ayuntamiento San Javier, por importe 28992.43 euros', cabe apuntar igualmente su naturaleza salarial. Ahora bien, señalaba la empresa que 'no estaban cerradas', que se trata de obras vivas, por lo que no podían tenerse en cuenta.

Lo cierto es que dicha alegación carece de fundamento. Si las obras estaban vivas, debió acreditarlo cumplidamente y no lo hizo. En este punto, llama la atención como la actora en Marzo de 2020, ya cobró 6.000,00 euros y lo hizo 'a cuenta', como anticipo, de la obra SICE obra Murcia, conforme se aprecia en el cuadro de calculo del documento 4 de la parte actora

El legajo documental aportado por la actora como NUMERO 4 'cálculos y justificación de incentivos variables', resulta no solamente ser correcto el cálculo contenido en el citado hecho QUINTO (La empresa demandada ni lo impugnó en su cuantía, ni tampoco la forma de cálculo efectuada por la parte actora), sino que se acompaña de correo de la empresa en la que se dice a un trabajador (refiriéndose a variables) ' ... los que entrabais este año en la modalidad de variables no se le ha aplicado el 'anticipo a cuenta y se ha pagado lo que salía según la formula'.

En el anexo IV del documento 4, se contienen los datos contables para el calculo de variables 'RESTO obras SICE', y señala el testigo D. Ezequias, que había sido trabajador de la empresa demandada que dichas obras (referidas a la Mancomunidad de Canales del Taibilla) actualmente son realizadas por otra empresa, y que él fue subrogado en la nueva empresa. Es decir, en modo alguno puede sostenerse que se trata de obras 'no cerradas' para la empresa.

y en el ANEXO V, se incorpora sentencia a favor de la empresa demandada, condenando al Ayuntamiento de San Javier por obras finalizadas por importe de 1.016.467,16 euros.

La empresa pretende con su documento 3 identificar las obras cerradas y las abiertas (estás identificadas como 'estado: pedido'), pero en todas ellas consta que la actora ha intervenido (además de no ser discutido);

Es revelador los correos aportados por la propia empresa como documento 4, considerados por la empresa como reconocimiento de haber percibido las retribuciones variables, cuando en realidad no es así. La propia empresa señala ' del punto 2, en los acuerdos con ENYSE esa obra pasa a ser de ENYSE los proximos 19 años, así que nuestras BO's se pueden cerrar si cumplen los requisitos. Se haya cobrado, no quede cartera, etc'. Es decir, reconoce el la finalización de la obra (y en el cuadro que acompaña en el documento 3 figuran sus importes). Es más, el testigo Ezequias manifestó que fue subrogado en dicha empresa, dejando de trabajar para la demandada. Es más, la empresa (documento 8 del ramo de la actora) envió un correo el 5 de mayo de 2020, en el que dice textualmente '... las siguientes BOs referentes a la UTE MURCIA CARGAS pueden pasar a ESTADO CERRADO'.

Del mismo modo, el documento 4 del actor (correos electrónicos de 4 de mayo de 2020, se señala ' ... se paga por obra cerrada y en algunos casos a criterio de la Dirección se pueden hacer adelantos hasta un máximo del 70% de lo generado, siempre que la Dirección estime que se dan las circunstancias primero globales y luego particulares'. Es decir, nunca es condición para el abono que la obra esté cerrada.

Además de todo lo anterior, la actora aportó dentro del documento 6 de su ramo:

a) certificaciones emitidas por la Mancomunidad de los Canales del Taibilla O.A. (perteneciente al Ministerio para la Transición Ecológica y el reto demográfico), referidas a las distintas obras adjudicadas a la Empresa, identificando a la actora como jefa en dichas obras. Y la obra Suministro de Material, tiene una duración de 12 de diciembre de 2018 hasta febrero de 2023, y que a febrero de 2021 los importes ejecutados alcanzaban 331.358,39 euros; o que la ora Inspección y Explotación de Instalaciones captación, regulación, conducción y depósitos y diversos ramales de explotación inició en agosto 2018 y finalizó en mayo 2021. ; y que la obra Suministro de Ferretería comenzó en febrero 2019, y fecha prevista de finalización en febrero 2023; y que la obra Servicio de mantenimiento de sistemas de telecomunicaciones comenzó en marzo 2020 y fecha prevista de finalización en marzo 2022. (en todas ellas se especifican los diferentes importes ejecutados).

b) certificación del Ayuntamiento de Murcia, indicando que la obra Suministros de Materiales Eléctricos, inició el 11 de mayo de 2018 y finalizó el 30 de noviembre de 2020. (finalización negada por la empresa);

c) certificación de ADIF, que la obra sobre proyecto constructivo, mantenimiento de señalización y comunicaciones del Tramo Murcia Cargas-Lorca, se inició en 28 de febrero de 2019 hasta la actualidad (26 de agosto de 2021, fecha de la certificación), con intervención de la actora en el mismo durante los primeros meses.

Propiamente viene a ser la actora la que está realizando un esfuerzo probatorio. En este punto hay que recordar las reglas que rigen sobre distribución de carga de la prueba cuando nos encontramos en casos como el presente, referidos a retribuciones variables (dentro del llamado 'bonus'), limitándose la demandada a aportar una hoja interna, y con la identificación de 'estado pedido' pretender acreditar su argumento de no estar cerrada.

El anterior argumento fenece por cuanto algunas de ellas están totalmente cerradas como es el caso del suministro de Material eléctrico del Ayuntamiento de Murcia que consta finalizada a fecha de 30 de noviembre de 2020, o las obras de MCT (Mancomunidad de Trasvases del Taiblilla) que han pasado a ser realizadas por ENYSE, por que la actora intervino en todas ellas, por que las vivas son de ejecución prolongada en el tiempo pero a pesar de ello la empresa ha ido facturando y calculando beneficios, por que la empresa incluso realiza adelantos sin esperar a ningun cierre.

El TS, sala Cuarta, en Sentencia de 11 de diciembre de 2020 ( Roj: STS 4270/2020 , ponente García-Perrote Escartin), en su FJ TERCERO, viene a señalar (en dicho supuesto) que una vez que la trabajadora acreditó que la empresa le había reconocido el derecho al bonus en una determinada cuantía, correspondía a la empresa demostrar la existencia de hechos obstativos o limitativos del devengo del bonus, tanto mas cuanto que el régimen jurídico del bonus es de confección unilateral empresarial, por lo que parece claro que es la empresa quien tiene la «disponibilidad y facilidad probatoria» de la LEC art. 217.7 para explicar en qué consiste, qué objetivos han de cumplirse por la persona trabajadora y si tales objetivos se han cumplido o no.

Es más, en aquellos casos en que la empresa, debiendo fijar los concretos criterios determinantes de la percepción del bonus o retribución variable, si no los ha concretado, no por ello puede privarse al trabajador del derecho a su percepción. Si ocurriese así, determinaría que el cumplimiento de la obligación se deja en la sola voluntad de la empresa, de uno de los contratantes, lo que supone una conducta y facultad prohibida por el art. 1256 del C. Civil (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 2011 (Rec 1203/2011 , con cita de las sentencias de 14 noviembre 2007 ( RJ 2008, 1004 ) (rec. 616/2007 ) y 19 noviembre 2001 (rec. 3083/2000 ) (RJ 2003, 5958))

Finalmente, la alegación vertida por la empresa de que la parte demandante había sido despedida en Marzo, y como ya no formaba parte de la empresa no podía percibir ningún bonus, no acredita la existencia de clausula pactada en dicho sentido. En todo caso, dicha cláusula no se puede aplicar cuando ' por causa ajena a la voluntad del empleado este no pueda continuar prestando servicios en la empresa en dicha fecha'.Y así ha ocurrido en el presente caso, dado que la parte actora cesó en su trabajo por despido decidido unilateralmente por la empresa, y le corresponde el derecho a percibir el bonus por el tiempo de su prestación de servicios, calculados por años naturales. (Nuevamente hay que recordar que la demandada no se oponía al cálculo anual de los 2 primeros devengos, en cuantía de 27.588,14 euros -acta de grabación, momento contestación - sino que alegaba que dicha cuantía como retribución variable no podía servir para calcular el salario a efectos de despido) ( STS 22/10/2020)

Es la empresa la que tiene la carga de la prueba respecto a las condiciones y cumplimiento o no del bonus dada su facilidad y disponibilidad probatoria ( Sentencia Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2020, recurso nº 1482/2018), en este asunto la empresa se ha limitado a negar el abono, alegando únicamente que las obras están pendientes, pero sin aportar datos o información de cada una de ellas que acredite fehacientemente que cada una de las se encuentra 'pendiente'. No puede la empresa pretender no abonar un bonus con la simple alegación de que la obra no está cerrada aún, toda vez que sería muy fácil para la empresa negar la finalización de cualquier obra, con el pretexto de que falta cualquier dato o apunte para cerrar la misma, llevando incluso al absurdo de que la empresa no cerrara nunca internamente una obra para no abonar el bonus.

A modo de ejemplo, nuevamente indicar que la obra de suministro de material eléctrico del Ayuntamiento de Murcia (obra citada en el hecho quinto de la demanda), según la empresa no estaba finalizada y sin embargo la certificación del Ayuntamiento de Murcia (obrante al documento 6 de la actora), nos informa que dicha obra de suministro de material eléctrico finalizó en noviembre de 2020, por lo que resulta más que evidente que la alegación de la empresa sobre que las obras no están cerradas resulta totalmente incierta, sin necesidad de reiterar sobre las demás, en los términos que se han señalado ya en esta resolución.

- 5 - el salario a tener en cuenta en el presente caso.

Conforme todo lo anterior, resulta que el total de variables o gratificaciones o incentivos a favor de la actora ascenderían a los 69.169,30 euros que señala dicha parte. Que dichos importes tienen naturaleza salarial, que no puede quedar al arbitrio de la empresa que su reconocimiento se haga depender o no de su efectiva liquidación o abono, dado que se trata de cantidades ya devengadas aunque no abonadas y no se ha producido una baja voluntaria, sino un despido de la parte actora

Dicho importe supone una cuantía mensual de 5764.10 euros, sumados a los 3930.58 Euros por conceptos fijos (ordinal primero de hechos probados), hace un total de 9.694,68 euros. Calculo que se corresponde con el salario fijado por el actor en su demanda, por importe de 9694.10 euros, sin que la diferencia de 50 céntimos resultante sea trascendente, sin perjuicio de estar al reclamado por dicha parte de los 9694.10 euros.

CUARTO.- El despido disciplinario como Sanción

- 1 - sus presupuestos

Desde el punto de vista sancionador, el despido disciplinario se configura como la sanción más grave que el empresario puede imponer al trabajador.

Supone, como todo despido, una decisión unilateral extintiva del contrato de trabajo. El contrato se extingue por despido del trabajador ( art. 49.1.k) ET); Su regulación sustantiva se encuentra en los artículos 54, 55, 56 y 57 del ET; y la procesal en los arts. 103 y ss. de la LRJS.

En todo caso, como sanción, el despido ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET), por lo que habrá que examinar dichos aspectos:

a) Contractual, porque se produce en el marco de una relación laboral debiendo estar a lo pactado en el contrato, así como a las normas de aplicación a dicho contrato. Aspecto este no discutido en autos. Existía una relación laboral entre ellas, y por tanto dentro de la misma se pretende hacer el poder empresarial sancionador. Este presupuesto no resulta controvertido en el presente caso

b) Grave, por cuanto supone un perjuicio para el empresario, debiendo examinar la obligación laboral quebrantada conforme a las circunstancias del caso concreto, valorando la proporcionalidad de la decisión empresarial sobre dicha consecuencia. Dicha proporcionalidad viene también a incardinarse en el ámbito de la llamada teoría de graduación, conforme a la cual la potestad disciplinaria es susceptible de moderación, cuando se revele desmesurada con las circunstancias del caso.

c) Culpable, que engloba no solo los supuestos en que la conducta sancionada es realizada consciente y voluntariamente para infringir la obligación contractual, sino también supuestos de negligencia, falta de atención o de cuidado.

-2- cuestiones previas a resolver, referidas al convenio aplicable y la alegación de la prescripción parcial.

En cuanto al convenio aplicable, este Juzgador comparte plenamente las razones de la parte demandada. El art. 84.4 del ET, señala '4. En el supuesto previsto en el apartado anterior, y salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el artículo 83.2, se considerarán materias no negociables en el ámbito de una comunidad autónoma el periodo de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica'. Y el art. 11.1 del el III Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal (CEM) reconoce esa reserva. Es más, el propio ET, en su artículo 54.2, letras c) y d), contempla las faltas de trasgresión de la buena fe y de ofensas. A mayor abundamiento, el Convenio Regional de siderometalurgia también las contempla.

En cuanto a la alegación de prescripción parcial efectuada por la parte actora respecto de la 'denuncia anónima' por acoso laboral recibida por la empresa el 27 de febrero de 2020 (penultimo párrafo de la carta), debe ser apreciada afirmativamente, por dos razones fundamentales. En primer lugar, conforme al texto de la propia carta, dado que se señala que hubo una investigación, y concluyó negando la existencia del acoso denunciado. En segundo lugar, si bien no existió acoso, no se concreta ninguna fecha, dato, circunstancia, ... incluso 'ofensa' (de palabra o de hecho) y pretende la empresa demandada invocar dichos hechos y configurar una suerte de conducta mantenida en el tiempo, de un comportamiento, que sirva para la construcción de la figura de falta continuada, en la que aisladamente los acontecimientos que la integran carecerían de relevancia, pero en su conjunto, en cuanto que se trata de un comportamiento mantenido en el tiempo, supone una gravedad sancionable. Pues bien, no solo no se apreció la falta de acoso (además referida a hechos que ocurrieron antes del 27 de febrero de 2020), sino que no hay ni una sola otra conducta en el hilo temporal hasta la referencia cronológica de 9 de marzo de 2021 (llamada telefónica de Da. Petra), es decir, más de un año de diferencia, quedando rota cualquier suerte o mantenimiento de conductas que se pretendan reprochar, habiendo trascurrido con exceso cualquiera de los plazos previstos en Regimen disciplinario del Convenio de aplicación (artículo 64 del Convenio). Así las cosas, únicamente deben ser objeto de análisis los hechos nacidos a partir de 9 de marzo de 2021, para determinar el alcance de la decisión empresarial. También hay que recordar que la parte actora estaba en régimen de Teletrabajo desde marzo 2020 hasta febrero 2021, y que únicamente asistía a reuniones puntuales o entrevistas con proveedores (no controvertido, y reconocido por el legal representante de la empresa)

QUINTO.- El despido, los requisitos de la decisión empresarial.

En cuanto a la gravedad y culpabilidad antes referida (presupuestos del despido disciplinario), y antes de realizar su estudio o respuesta en el presente caso, hay que tener en cuenta que también el despido, como sanción y como decisión empresarial, está sometido a requisitos específicos.

a) marco legal esencial

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.'A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El art. 55. 1 del ET, señala que '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...', y en su apartado 4 igualmente dispone que '4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'

Conforme a los anteriores preceptos, resulta que exige de comunicación escrita (con interdicción de la comunicación verbal o tácita), y que la misma exprese los hechos y fecha de efectos.

La precedente enumeración (sintética) no es de carácter meramente formal. En especial respecto de la expresión de la causa, es decir, de los hechos. Dicho requisito tiene un contenido integrado por los hechos, circunstancias, datos, ... que configuran la concreta causa (incumplimiento) que se haya podido invocar en la carta y que siendo negados (como ocurre en el presente caso), exige de la empresa su acreditación e idoneidad para la decisión extintiva, es decir, como solución adecuada a la concurrencia de dicha causa, afectando (extinguiendo) la relación laboral.

b) el fundamento ultimo de la comunicación escrita y de los requisitos de contenido.

Dicho fundamento es doble. Por un lado, garantizar la defensaadecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas ( STS 3-10-88 , 22-2-93, 28-4-97, y STSJ Madrid 28-2-00, 29-11-10). Por otro lado, la delimitación del objeto del proceso, es decir, fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita.

c) el procedimiento sancionador o régimen disciplinario.

Es cierto que el ET no establece el cauce o trámites (proceso disciplinario) que debe seguir el empleador antes de adoptar su decisión sancionadora disciplinaria (sin perjuicio de cuando se trate de representantes de los trabajadores).

Ello no excluye que por Convenio (y así suele ocurrir) se contemplen trámites específicos incluso, en ocasiones, un detallado procedimiento a seguir previo a la decisión (audiencia al interesado, aportación de pruebas, intervención de la representación legal, etc.). En el presente caso, no se ha cuestionado infracción alguna de procedimiento sancionador,

d) el cauce procesal de impugnación del despido y la posición de las partes

La norma procesal, con indudable trascendencia sustantiva, es el Artículo 105 de la LRJS, y dispone que '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.' Y añade en su apartado 2 que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' que delimita la carga de la prueba y sus consecuencias ( art. 217 de la LEC)

f) especial consideración a la motivación o contenido de la comunicación empresarial (carta de despido)

En STS, sala Cuarta, de 21-05-2008, rec. 528/2007 (ponente Rosa María Virolés Piñol),viene a contener una recapitulación sobre el contenido exigible a la carta de despido. Dicha sentencia (con la doctrina que recoge, y que es constantemente citada y el subrayado de este Juzgador), advierte que '...El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 STS (Social) de 3 octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientespara su defensa y esta finalidad no se cumple,según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 STS (Social) de 17 diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986 STS (Social) de 11 marzo de 1986, 20 de octubre de 1987 STS (Social) de 20 octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadasque perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En este hilo argumental, finalmente señalar que en último término no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta, aun cuando tales hechos se prueben en juicio y pudieran ser eventualmente suficientes para justificar un despido (TS 18-5-90 y TSJ Madrid 29-1-98 , TSJ Cataluña 16-6-98 , entre otras muchas posteriores que recogen dicha afirmación)

En resumen, el citado requisito exige que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial, y que dicha descripción se realiza con el suficiente detalle (tanto cronológico, como cuantitativo y circunstancial), de tal modo que se posibilite al trabajador disponer los medios adecuados de defensa. Resulta del todo imposible articular esos medios de defensa, si se describen lacónicamente, así como con imprecisiones o vaguedades, que provocan el desamparo procesal del trabajador ( STS 30-4-90 y 28-4-97).

g) el análisis en el caso concreto sometido a decisión.

La lectura de la carta de despido, tal y como aparece trascrita en el ordinal CUARTO de los hechos probados, teniendo en cuenta la precedente doctrina, resulta que no puede decirse que la carta resulte del todo ajustada a derecho ni que resulten debidamente acreditados los hechos de la misma, ni la pretendida gravedad y culpabilidad que la empresa afirma, conforme a continuación viene a analizarse.

1- en cuanto a la llamada telefónica realizada por Da. Petra el 9 de marzo de 2021. Se da cierto por la empresa que la misma sufrió un 'episodio de ansiedad como consecuencia de un enfrentamiento con Vd.'. Es decir, imputa por referencia a partir de una conversación. A continuación indica la carta 'algunos de los ejemplos de su comportamiento con ella'. Es decir, habla primero de 'un' enfrentamiento, y luego de 'algunos ejemplos' (es decir, de varios). Lo que implica una clara contradicción. Puede que se refiera la carta a una discusión en la que han relucido varias cuestiones, y quizás esas varias cuestiones son las que pretende reprochar, y cita únicamente dos (¿cuantos más ejemplos había y no se han mencionado?):

- habla de prohibición de pasar a un aseo concreto. Resulta, que de la testifical practicada en juicio, el testigo Da. Petra señaló que habló con Inmaculada (instructora del expediente) a mediados de marzo después de que Jose Miguel (el Delegado de Zona, y Jefe máximo de la empresa) hiciese el reparto de baños. Y el testigo Ángel, también trabajador de la empresa, detalló que en las nuevas instalaciones hace un año se hicieron 2 cuartos de baño, siendo sus potenciales usuarios 20 varones y 2 mujeres, respectivamente, y que Petra no estaba conforme con el cuarto de baño asignado a ella (a mujeres). Es decir, en modo alguno cabe hablar de impedimento de entrada para la utilización de un cuarto de baño.

- habla de prohibirle aparcar en un determinado lugar del parking cuando no existe ningún sitio asignado a nadie. Dicha imputación carece de fundamento, la propia testigo Petra, a requerimiento de este Juzgador, señaló que aparcó entre las dos puertas que existen en la Nave o Local de la empresa, y el Testigo Ángel señaló que fue a descargar un camión, que el vehículo de Petra impedia/dificultaba maniobrar y entrar en la Nave, y que en otras ocasiones si ha habido algún vehículo estacionado en dicho lugar se ha hecho lo mismo. En definitiva, un solo día fue requerida Petra para mover su vehículo, debido a que estorbaba.

- Igualmente señaló que en cuanto a lo de acusarle de perdida de material, que lo acontecido fue que un albarán fue entregado a un operario/encargado de una obra, y que no se tuvo conocimiento de ello sino días después, aclarándose lo sucedido.

De lo anterior, no solo resulta una imputación genérica en la carta, (además de contradictoria, al hablar de un enfrentamiento y luego decir que había varios ejemplos, sin concretar), sino que ni se aprecia reprochabilidad alguna y carácter ofensivo, ni de menosprecio, ni falta de respeto, más bien una actuación lógica y adaptada a las circunstancias por parte de la actora. Incluso la mención al 'episodio de ansiedad' se hace constar por la referencia telefónica de la Sra. Petra, y no consta en el expediente aportado asistencia medica ni tratamiento de ningún tipo, ni los demás testigos propuestos por la empresa hicieron referencia alguna dichos acontecimientos.

2- En cuanto al correo Electrónico de 15 de marzo de 2021. En la carta únicamente se contiene la conclusión de los remitentes ('que la situación es totalmente ....') y señala que los remitentes 'enumeran de forma pormenorizada distintas situaciones que reflejan problemas de relación y conductas de hostigamiento...'. Y no hay ni una sola referencia a tan 'pormenorizadas' situaciones, más bien lo que hay es una ocultación de datos.

En esos términos, cualquier trabajador podría ser despedido disciplinariamente ignorando las razones de la decisión empresarial.

No es que no se haya dado traslado del escrito remitido a la empresa, sino que no hay ni un solo dato concreto, ni de tiempo, ni de circunstancias, ni de intervinientes en los acontecimientos, ni de lugar, ... ni tampoco (aunque no sea necesario desde el punto de vista de la formación del expediente) se ha articulado por la empresa una actividad de comprobación más allá que la de oir a los denunciantes (ni a la parte actora, ni al resto de compañeros).

El testigo de la actora D. Ángel (actualmente trabajador todavía en la empresa) manifestó 'nunca la vi tratar mal a alguien'; y el otro testigo D. Ezequias (que no trabaja desde mayo 2021, si bien desarrolla su misma actividad para otra empresa en la que fue subrogado) manifestó 'ha sido una jefa ejemplar'.

Por su parte, es necesario valorar la el testimonio de D. Hermenegildo (De la empresa), con antigüedad desde 6 de septiembre de 2006, que señaló que fue el autor de la denuncia anónima de 2020, y como conductas que consideraba inadecuadas señaló que en 2006 vio la actora con el ordenador de una compañera (hace más de 14 años de eso); que la actora lo menospreciaba en su trabajo, y que por eso lleva cobrando 12 años un poco más de 1400 euros (no accedía a un puesto de trabajo de mayor remuneración), incluso señaló que en la actualidad sigue cobrando sobre unos 1500 euros, es decir, ya no estando la actora su situación retributiva no ha variado, por lo que no se entiende como hace depender su nivel retributivo de la actora. Es más, llegó a relatar acontecimientos ocurridos hace 9 años (a ' Justo lo echaron de la empresa' por culpa de la actora), o 8 años ( Marí Luz se fue de la empresa, por culpa de la actora). Además de la clara animadversión que mostró el testigo (no obstante responder a las generales de la ley sin mencionar dichas circunstancias), se refiere a acontecimientos ocurridos hace 9 u 8 años.

Lo mismo sucede con el otro testigo de la empresa D. Olegario, jubilado desde 8 de enero de 2021. (es decir, antes de los acontecimientos temporales que refleja la carta), quien señaló que la actora era su Jefa, que sobre 2012-2013 se le cambió su horario, antes lo tenía continuo ('dedicación exclusiva'), y paso a ser partido, no estando conforme con dicho horario. Lo que no solo revela una enemistad, sino que a este Juzgador respondió que no ejercitó acción alguna frente a esa modificación. Existe un claro resentimiento (ocultado al tiempo de las generales de la Ley), y difícilmente puede servir como medio para hechos en los que ya no trabajaba en la empresa, es ajeno a los hechos. No obstante, es de destacar que señaló que existe un Delegado, y que entendía que los jefes de obra actúan conforme a instrucciones.

Por su parte, el otro testigo de la empresa, D. Cirilo, es al igual que la actora Jefe de Obra (la misma categoría), no existe entre ellos relación de subordinación, manifestó que llegó a un momento en que consideraba que ya no podía mas por las 'formas' que empleaba la actora (relató que le pidió que quitase un mueble de malas formas). También que una compañera ( Belen) se marchó hace unos 3 años por culpa de la actora. Igualmente, señalar que afirmó que la situación se la habían comentado al Delegado. En todo caso, a preguntas de la parte demandante respondió que discutían por razones del trabajo (de la actividad), y que durante el periodo de teletrabajo discutieron alguna ocasión, sin que este Juzgador llegase a apreciar que con ello pretendiese afirmar un ánimo vejatorio o de menosprecio, o lesivo para su persona (para su consideración como persona).

Hay que cerrar el presente hilo argumental advirtiendo que el Legal Representante manifestó que el Delegado no le comunicaba nada. (es decir, que llegó a conocimiento de la empresa en Madrid por la denuncia de los trabajadores).

h) la respuesta final a la acción de despido.

La comunicación de extinción efectuada no es propiamente de una carta de despido que responda a las exigencias de motivación y suficiencia fáctica legalmente previstas, tal y como se ha detallado con anterioridad. Dicha ausencia provoca una indefensión al actor, puesto que no puede utilizar medios de prueba de los que carece o frente a hechos que desconoce, ello vulnera la garantía de defensa del trabajador ( art. 105LRJS)

Si bien es cierto que no es exigible que la empresa ponga de manifiesto al trabajador o entregue, junto con la carta de despido, los documentos u otras pruebasde los hechos que le imputa, lo que también es más cierto que la obligación legal impuesta a la empresa se limita a especificar tales hechos, debiendo probar los mismos la empresa en el acto del juicio (TSJ Madrid 25-2-10), prueba que ha resultado en el presente caso manifiestamente insuficiente, por no decir que prácticamente nula.

La gravedad y culpabilidad, en el presente caso no han resultado acreditadas. Si bien en el ámbito de las ofensas verbales, o maltrato de palabra, o grave desconsideración a compañeros todas ellas se encuadran las faltas graves de respeto y consideración (a superiores, compañeros o subordinados). Y no se acreditan, tanto por que la carta está, no obstante su extensión, huérfana de datos concretos (de conductas detalladas de tiempo y lugar), sino que los pocos que contienen resultan totalmente irrelevantes y no ocurrieron tampoco como dice la carta, sin perjuicio de que haya podido existir alguna discusión puntual por razones del trabajo. Las relaciones de la vida entre las personas deben desenvolverse con la exigencia de un respetuo mutuo. Supone ello una exigencia de adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana, que constituye en el campo laboral un derecho laboral básico (TS 20-11-86), sin que haya resultado lo contrario en el presente procedimiento.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: 'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo' añadiendo que 'Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

Por todo lo anterior, conforme a los preceptos citados y doctrina expuesta y la valoración de la actividad de la empresa frente a los hechos contenidos en la carta, cabe calificar como improcedente el despido de la parte actora realizado 23 de marzo de 2021. La calificación de improcedencia obliga, a su vez, a estar a las consecuencias previstas en los artículos 5__h6_0056art>56 del ET y 110 de la LRJS. En este sentido, habrá que tener en cuenta que la empresa en el acto del juicio no adelantó su opción por la indemnización (extinción)

SEXTO.- la indemnización por despido improcedente.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 09/01/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 23/03/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 74 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 110 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 184.851,88 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEPTIMO.- de la referencia a los recursos y/o firmeza, en cumplimiento del art. 97.4 de la LRJS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede el siguiente

Fallo

Se estima la demanda formulada por D. María Rosario, contra la mercantil/empleador SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. (SICE) y el Fondo de Garantía Salarial, declarando no ajustado e incorrectamente practicado el despido disciplinario de la parte actora producido con fecha 23 de marzo de 2021

En su consecuencia, se declara improcedente el despido de D./Da. María Rosario, y debo condenar y condeno a SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. (SICE) a que proceda, en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, a optar entre indemnizar a la trabajadora extinguiendo la relación laboral o proceder a su readmisión en las mismas condiciones que tenía la parte actora, con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta dicha readmisión. Si no efectúa expresamente dicha opción en el plazo señalado, se entenderá que opta por la readmisión

A los anteriores fines, se fija en 184.851,88 euros (ciento ochenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y uno, con ochenta y ocho euros) el importe de la indemnización legal, y en 318,71 euros el importe de los salarios diarios de tramitación.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MEDIO DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.-Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

- a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3094-0000-65-0322-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

- b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3094-0000-65-0322-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.