Sentencia SOCIAL Nº 228/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000228/2022

Rollo número 117/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 117 de 2022 (Autos núm. 389/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Reyes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 18 de noviembre de 2021; siendo demandado AYUNTAMIENTO ZARAGOZA, sobre declarativo de derecho y cantidad. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Reyes contra Ayuntamiento de Zaragoza, sobre declarativo de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 18 de noviembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª Reyes, contra el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO: Dª Reyes comenzó a trabajar en el servicio 010 del ayuntamiento de Zaragoza de forma continuada en fecha 1-3-2011 con la empresa PYRENALIA NET CENTER sustituyendo a otro empleado que cesó y con contrato indefinido desde el 1-6-2016 en dicha empresa.

SEGUNDO: En los hechos probados 3º y 4º de la sentencia firme del Juzgado nº 2 de Zaragoza de 19-2-2018 (autos 715/17) consta la siguiente:

TERCERO

Con fecha 28 de julio de 2017 tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Zaragoza, burofax remitido por Pyrenalia Net Center en el que advierte del cese en la prestación del servicio 010 a partir de 30 de junio de 2017.

Con fecha 30 de junio de 2017 se acordó por el Gobierno de Zaragoza mantener, por razones de interés público, la continuidad en la prestación del servicio 010, con carácter temporal y transitorio hasta que por Ayuntamiento de Zaragoza se resuelva definitivamente sobre la continuidad o no en la prestación del servicio.

Las 14 trabajadoras que formulan la presente demanda continuaron prestando el servicio 010. El servicio lo prestan bajo la dependencia del Ayuntamiento de Zaragoza, que organiza el servicio y provee a las trabajadoras de medios materiales, salvo los auriculares, que fueron aportados por Pyrenalia.

Con fecha 5 de octubre de 2017 fue presentada por las trabajadoras que formulan la presente demanda, otra demanda contra Pyrenalia Net Center y Ayuntamiento de Zaragoza de reclamación de salarios dejados de percibir por las trabajadoras, que fue repartida en el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, que incoó procedimiento PO 667/2017 , al que se acumuló el PO 802/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, y que concluyó con acuerdo transaccional, acompañado en el ramo de prueba de la actora como doc.5 -y que se da por reproducido-, que fue homologado por auto de 20 de diciembre de 2017 y que esencialmente contiene las siguientes cláusulas:

1) Ayuntamiento de Zaragoza se compromete a satisfacer los salarios devengados por las trabajadoras del servicio 010 de junio a septiembre de 2017, con renuncia de las trabajadoras a reclamar el 10% de interés de demora, y quedando liberado Pyrenalia Net Center de la obligación de pago de dichas nóminas.

2) Ello no supone reconocimiento de existencia de sucesión de empresa ni de subrogación del personal afectado, ni reconocimiento de la existencia de relación laboral de clase alguna entre las trabajadoras y el Ayuntamiento de Zaragoza.

CUARTO

- El Ayuntamiento de Zaragoza abonó a Pyrenalia Net Center el importe de las facturas que esta entidad iba emitiendo, siendo la última de ellas de fecha 31 de mayo de 2017, abonada el 30 de junio de 2017. Desde entonces no se ha facturado el servicio por Pyrenalia, salvo factura de mes de junio de 2017 que fue rechazada por el Ayuntamiento.

Las trabajadoras continúan de alta en la Seguridad Social por Pyrenalia Net Center, sin que conste pago de las cuotas de S. Social y sin que se haya procedido por esta entidad al pago de las nóminas desde junio de 2017 (la de mayo se pagó en agosto de 2017)

Pyrenalia Net Center no cubre las bajas por IT de las trabajadoras, teniendo la obligación de hacerlo por contrata (doc.11 ramo de la actora).

TERCERO: El F.D. 4º de la citada sentencia dictada por el Juzgado Social nº 2 establece lo siguiente:

'En cuanto a la naturaleza del vínculo laboral que se crea entre las trabajadoras con el Ayuntamiento de Zaragoza, en virtud de la subrogación en los contratos de trabajo, se trata de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Nos encontramos ante una contratación irregular realizada por el Ayuntamiento, desprovista de todo tipo de formalidad legal, basada solo en la continuidad de las trabajadoras en la prestación del servicio en los mismos locales del Ayuntamiento, bajo la dirección de esta entidad pública, que acordó la continuación del servicio 010 de forma provisional y transitoria. La contratación irregular de estas trabajadoras les atribuye condición de trabajadoras indefinidas, pero ello no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público. Como señala la STS, Sala IV, de 28 de marzo de 2017 : ' Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público ), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

CUARTO: En la sentencia dictada por dicho Juzgado se declaró el carácter indefinido no fijo de las trabajadoras del servicio de atención telefónica 010 con el Ayuntamiento de Zaragoza. Por Decreto de la Consejería de Servicios Públicos y Personal de 28-3-2018, con fecha de efectos de 1 de julio de 2017, fue declarada trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento de Zaragoza en cumplimiento de la sentencia dictada.

QUINTO: Con fecha 24 de mayo de 2018 se suscribió un acuerdo de modificaciones de las condiciones laborales de las empleadas del 010 y el Ayuntamiento de Zaragoza, suscrito por un lado por el Consejero Delegado del Área de servicios Públicos y personal y por el Comité de empresa, en el que se establecía nuevas condiciones salariales, de jornada y que las actuales condiciones regidas por el Convenio de telemarketing incluirían también los Capítulos 4,7,9, 11,12 y 13 del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Zaragoza, teniendo en cuenta la necesaria adaptación a las necesidades del servicio. En dicho acuerdo se decía textualmente: 'El presente acuerdo entrará en vigor en fecha de su aprobación por el órgano competente, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, si legalmente es posible condicionado a los informes jurídico favorables.'

El Acuerdo del Gobierno de Zaragoza de fecha 21-9-2018 reprodujo el contenido del citado Acuerdo.

En dicho Acuerdo del Gobierno se establecía entre otros extremos lo siguiente:

'PRIMERO.- Aprobar el acuerdo de Modificación de las Condiciones laborales de la empleadas que atienden el servicio 010, suscrito por el Consejero del Área d Servicio Públicos y Personal en representación de la Corporación y el -Comité d empresa, en representación de las trabajadoras, en Acuerdo de fecha 24 de mayo de 2018., de conformidad con lo dispuesto en el art 44.4 ET , con excepción de la eficacia retroactiva del mismo.

Las modificaciones pactadas afectan a la jornada, salarios y aplicación de determinados derechos recogidos en los capítulos 4,7,11,12 Y 13 del Convenio Colectivo vigente en el Ayuntamiento, sintetizándose en las siguientes:

-Salarios:

-Telefonistas: 18.000 euros brutos/año

-Supervisoras:21.700 euros brutos/año

- Las actuales 'retribuciones voluntarias' desaparecerían y todas trabajadoras de la misma categoría tendrán el mismo salario.

-Jornada laboral:

La jornada laboral será de 1.600 horas efectivas al año (en 2018 será la que proporcionalmente corresponda).

-Todas las trabajadoras pasarán a tener un 100% de jornada.

-Las condiciones laborales que actualmente están regidas por el convenio de telemarketing incluirán también los Capítulos 4, 7, 9, 11 12 y 13 del vigente convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Zaragoza, teniendo en cuenta la necesaria adaptación a las necesidades del servicio.

La aplicación de los capítulos citados quedará condicionada a que en todo caso cada trabajadora realice 1.600 horas efectivas al año.

-Se creará una comisión de seguimiento de este acuerdo de la que formarán parte todas las secciones sindicales que integran el comité de empresa.

El acuerdo de modificación produciría efectos a partir del momento en el que se aprueben y materialicen las mejoras del servicio 010 propuestas por el servicio de Organización de Servicios Generales y en todo caso una vez que hayan sido incorporadas las plazas a la plantilla Municipal y aprobada la adaptación de la Relación de Puestos de Trabajo en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza por sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 (nº 0050/2018 ).'

SEXTO: El puesto de trabajo que ocupa identificado como puesto de trabajo estructural nº NUM000 ha sido objeto de oferta en la OEP del año 2018 por el turno libre de ingreso como personal laboral en plazas desempeñadas por personal declarado indefinido no fijo.

SÉPTIMO: En escrito de 11-8-2020 la actora solicitó al Ayuntamiento el reconocimiento de su condición de empleada laboral fija, lo que fue desestimada en fecha 1-10-2020'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Reyes interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza que desestima su demanda frente al Ayuntamiento de Zaragoza en la que solicita se declare que en la contratación temporal de la actora existe abuso y se declare a la demandante empleada laboral indefinida/fija como sanción con declaración de estabilidad de la demandante, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos y, de forma subsidiaria, se proceda como sanción económica al abuso en la contratación temporal a indemnizar a la demandante en la cantidad que se fije prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS).

El Ayuntamiento demandado ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Después de la interposición del recurso de suplicación, la recurrente solicita la suspensión del presente procedimiento hasta tanto se resuelva por el TJUE la cuestión prejudicial que ha sido elevada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid mediante Auto de 21 de diciembre de 2021.

Desestimamos la suspensión solicitada. Somos conscientes de que sobre esta materia está habiendo varios pronunciamientos en los últimos años, cambiantes, tanto del Tribunal Supremo como del TJUE. Sin embargo actualmente debemos atender a la última jurisprudencia habida en la materia, que no es otra que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (recurso 3263/2019), que rectifica su anterior doctrina para acomodarse a la STJUE de 3 de junio de 2021. Y estas sentencias son las que ha seguido la sentencia dictada en este procedimiento y que ahora se recurre.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- La trabajadora recurre la sentencia de instancia denunciando en primer lugar la infracción del artículo 4 bis de la LOPJ, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, así como el artículo 120.3 de la Constitución y ello porque entiende que la sentencia recurrida omite pronunciarse sobre el abuso en la contratación de la actora.

Sobre la incongruencia omisiva dice la jurisprudencia contenida en STS de 29-1-2019 (r. 226/17), citando la anterior STS de 23- 4-2013: '...la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'...

Y el deber de resolver se contempla asimismo en el artículo 359 LEC, en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120 .3 CE.

En el caso que nos ocupa no apreciamos la denunciada incongruencia omisiva pues la sentencia recurrida se pronuncia sobre los aspectos planteados por la trabajadora que principalmente pretende se declare que su relación con el Ayuntamiento de Zaragoza es la de indefinida fija. Y en este sentido, la sentencia de instancia analiza que la actora es trabajadora indefinida no fija desde el 1 de julio de 2017. Así se declaró además por sentencia de 19 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza (autos 715/2017) que apreció la existencia de sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pasando a ser considerada trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento. Y expresamente se pronuncia sobre que no es de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina aplicable al caso de trabajadores temporales de las administraciones públicas, 'puesto que se denuncia una situación de temporalidad que aquí no concurre... de forma que toda esa argumentación de la sanción a la temporalidad de las administraciones públicas que usan contratos temporales para cubrir necesidades permanentes no resulta de aplicación al presente caso'.

Por lo tanto, no existe incongruencia omisiva alguna pues el Magistrado de instancia se pronuncia expresamente sobre las cuestiones planteadas.

CUARTO.- Entendemos que en este caso concurre la excepción de cosa juzgada, la cual puede ser apreciada incluso de oficio ( SSTS de 7-3-2000 y 2-4-2001, entre otras).

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo en su apartado 1: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. En su apartado 2 dispone que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen'. El apartado 3 dispone que 'la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicta y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 10 de esta Ley '.

Por último el apartado 4 establece que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El precepto regula los efectos de la cosa juzgada material distinguiendo el efecto negativo, al que alude el apartado 1, y el efecto positivo, al que se refiere el apartado 4. El efecto negativo o preclusivo -apartado 1- impide la existencia de un proceso ulterior y requiere para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto, disponiendo el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'cuando el Tribunal aprecie.... la existencia de la resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'.

El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30.4.94 ( RJ 1994, 3474), 27.1.98, 17.12.98 ( RJ 1998, 10521), 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876)). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994, 5508), 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153)). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil (LEG 1889,27) ( SSTS. 29.9.94 ( RJ 1994, 7732), 14.2.95 (RJ 1995, 1155) y 29.5.95, y SSTC. 182/94 (RTC 1994, 182), 58/00 (RTC 2000, 58) y 226/02 (RTC 2002, 226). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23.10.95, 27.12.98).

Pues bien consta en este caso que por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de 19 de febrero de 2018 (autos 715/2017) se declaró ya que la relación laboral de la actora y de sus compañeras con el Ayuntamiento de Zaragoza era de naturaleza indefinida no fija desde el 1 de julio de 2017. Y así dijo la referida sentencia: ''En cuanto a la naturaleza del vínculo laboral que se crea entre las trabajadoras con el Ayuntamiento de Zaragoza, en virtud de la subrogación en los contratos de trabajo, se trata de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Nos encontramos ante una contratación irregular realizada por el Ayuntamiento, desprovista de todo tipo de formalidad legal, basada solo en la continuidad de las trabajadoras en la prestación del servicio en los mismos locales del Ayuntamiento, bajo la dirección de esta entidad pública, que acordó la continuación del servicio 010 de forma provisional y transitoria. La contratación irregular de estas trabajadoras les atribuye condición de trabajadoras indefinidas, pero ello no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público. Como señala la STS, Sala IV, de 28 de marzo de 2017 : ' Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público ), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad' .

Por lo tanto la cuestión fue ya resuelta en anterior procedimiento en el sentido de declarar que la relación de la actora con el Ayuntamiento es indefinida no fija.

Por lo tanto la actora tiene reconocida desde el 1 de julio de 2017 la condición de indefinida no fija del Ayuntamiento de Zaragoza.

Ocurre además que en este caso no resulta de aplicación la teoría que invoca la recurrente sobre el fraude en la contratación temporal, pues la actora fue contratada por la mercantil Pyrenalia Net Center con contrato indefinido y se integró en el Ayuntamiento de Zaragoza como trabajadora indefinida no fija, si bien a través de una contratación irregular tal y como puso de manifiesto la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 2.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso la recurrente argumenta que se le debe reconocer una indemnización en el momento del cese equivalente a la del despido improcedente, por existencia de abuso o fraude en la contratación temporal, que ya hemos dicho que en este caso no se ha dado.

Y de todas formas, hemos dicho sobre esta cuestión en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2021: ' La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

' 53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 28 y jurisprudencia citada)'

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP , relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

' 99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad , mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 ). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que : ' Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET . Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 .

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva del la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3) que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 86 y jurisprudencia citada)...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 203). '

Por tanto se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnización por extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015 :

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015 .

Como afirma la STJUE de 19-3-2020 , antes citada:

' 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

En el ordenamiento jurídico español , la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización , ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva , o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET , que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET ), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET . Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018 : 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET , y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público , con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva'.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Reyes frente a la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza en autos nº 389/2021 frente al AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.