Sentencia Social Nº 2280/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2089/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2089/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001303

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0150/001303

SENTENCIA Nº: 2280/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 21 de Julio de 2015 , dictada en proceso sobre EXT y entablado por D. Mateo frente a ALTUNA Y URIA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Mateo ha venido trabajando por cuenta y orden de la empresa demandada ALTUNA Y URIA S.A. con la categoría profesional de P. Topógrafo 1ª, desde el día 1 de febrero de 2007, percibiendo un salario medio mensual de 4.654,94 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Guipúzcoa.

SEGUNDO .Que el actor venía percibiendo como parte de su salario un plus por importe de 731 euros mensuales, correspondiente a un Pacto Privado, por el cual se convino el abono del mismo al realizar labores de Dirección de Topografía. Que en el mes de junio de 2015 la empresa ha comunicado al trabajador que dejaría de realizar esas funciones, dejando así sin efecto el referido pacto.

TERCERO .Que la empresa demandada ha venido abonando al actor el salario con gran retraso desde el día 15 de abril de 2013, fecha en la que cobró el 50% de la nómina del mes de marzo, y el día 2 de mayo el 50% restante. Que el día 28 de mayo cobró el 50% de la nómina del mes de abril y el día 11 de junio el resto. Que la paga extra de Navidad del 2012 la terminó de cobrar el día 17 de junio de 2013, y así hasta la actualidad. Que al tiempo de la interposición de la demanda la empresa le adeudaba el salario de los meses de enero y febrero de 2015 y el 70% de la Paga de Navidad de 2014, conforme desglosaba en el hecho tercero de la demanda. Que al tiempo de celebración del acto del Juicio el día 14 de julio de 2015, dichos salarios ya habían sido abonados, quedando así pendiente de abono únicamente el salario del mes de junio de 2015 y la Paga de Verano por un importe global total de 6.843,87 euros.

CUARTO. Que se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, quedando sin efecto ante la incomparecencia de la empresa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA por Don. Mateo contra la mercantil ALTUNA Y URIA S.A. y el FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EXTINGUIDA a partir de la fecha de la presente resolución, la relación laboral que unía al demandante con la mercantil demandada, CONDENANDO a la mercantil demandada a que proceda a abonar al Sr. Mateo la suma de 6.843,87 euros en concepto de salarios más el recargo por mora correspondiente, así como la cantidad de 52.989,30 euros, en concepto de indemnización.'

TERCERO.-Contra dicha resolución ha formalizado recurso de suplicación la parte demandante cuestionando únicamente el pronunciamiento relativo a la cuantía de la indemnización por no haberla calculado en función de una antigüedad de 1 de abril de 1992, que desarrolla en tres motivos, de los que el primero se destina a revisar la antigüedad que consta en el hecho probado primero, el segundo a denunciar la indebida aplicación de la cosa juzgada para sustentar la convicción judicial sobre la antigüedad del demandante y el tercero a acusar la infracción jurídica cometida por calcular la indemnización en función de una antigüedad equivocada.

CUARTO.- La sociedad demandada ha impugnado el recurso por las mismas razones que el Juzgado, si bien adjuntaba copia simple de una resolución judicial, de 15 de septiembre de 2015, de la que, a su entender, resulta la firmeza de la sentencia que el recurrente cuestionaba en su recurso.

QUINTO.-El 4 de noviembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 24 del mismo mes, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri, inicialmente designado, por la baja de éste por enfermedad.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Mateo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 21 de julio del año en curso, que estimando en lo sustancial la demanda que interpuso el 11 de abril inmediato anterior, ha extinguido su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial en el pago del salario, condenando a la sociedad demandada a indemnizarle con 52.989,30 euros por dicha extinción provocada, así como a abonarle otros 6.843,87 euros por falta de abono del salario de junio y paga extra de verano de 2015 (ésta, con el 10% anual de interés por demora). Dicha sentencia calcula esa indemnización aplicando una tasa de 45 días/año por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 y de 33 días/año por el transcurrido desde esa fecha, teniendo en cuenta un salario de 4.654,94 euros/mes y que los servicios a la demandada se iniciaron el 1 de febrero de 2007.

Su recurso cuestiona únicamente el extremo relativo a la cuantía de la indemnización y por la exclusiva razón de discrepar del período de servicios computable, al considerar que los mismos se iniciaron el 1 de abril de 1992 y se mantuvieron desde entonces. Argumento central de su recurso que desarrolla en tres motivos, en los que denuncia: 1º) que el Juzgado no haya declarado probada esa fecha de inicio de servicios en el hecho probado primero, como a su juicio revela el informe de vida laboral que aportó como documento nº 1 de su prueba; 2º) la aplicación indebida del efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ¿LEC -) que el Juzgado tuvo en cuenta para declarar probada la antigüedad de 1 de febrero de 2007, ya que lo hace en base a una sentencia que no juzga la pretensión que se le hizo por plantearse en procedimiento inadecuado (en contra de la jurisprudencia que al efecto cita) y en otra que no es firme; 3º) la infracción del art. 56.1 ET y jurisprudencia sobre continuidad del vínculo con interrupciones en la prestación de servicios inferiores a veinte días, al haber calculado la indemnización sobre una antigüedad que no es la que debió tenerse en cuenta.

Recurso impugnado por la sociedad titular de la empresa constructora demandada, que asume las razones del Juzgado y, para acreditar la firmeza de la segunda resolución, adjunta una resolución judicial de 15 de septiembre de 2015 que, a su entender, la acredita.

SEGUNDO.-La Sala no admite este documento, ya que aún siendo de fecha posterior al juicio oral y, por ello, imposibilitado de presentarlo entonces, lo cierto es que no acredita la firmeza de la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián el 11 de mayo de 2015 en sus autos nº 64/2015, en litigio seguido entre un gran número de trabajadores de la demandada, incluido el hoy recurrente, frente a ésta con la pretensión de que se la condenase a ingresar en la Entidad de Previsión Geroa la aportación de la empresa prevista convencionalmente.

En efecto, se trata de un auto dictado en ese litigio el 15 de septiembre de 2015 por el que se declara finalizada la tramitación del recurso de suplicación que Altuna y Uría SA había interpuesto contra esa sentencia y se indicaba que una vez que fuese firme, se procedería al archivo de las actuaciones. Resolución respecto a la cual se advertía que podía recurrirse en queja, con lo que no constando la firmeza de la misma, mal cabe deducir la de la propia sentencia.

TERCERO.- A) Razones de método imponen tratar primeramente el motivo segundo del recurso, dado que en él se cuestiona el fundamento dado por el Juzgado para declarar probado que los servicios del demandante a la sociedad demandada se iniciaron el 1 de febrero de 2007 (como mantuvo ésta) y no el 1 de abril de 1992 (como había alegado el hoy recurrente). Sólo si se revelase equivocado podremos examinar con posibilidades de éxito el motivo primero del recurso, destinado a llevar a los hechos probados que los servicios se iniciaron en esta última fecha.

Conviene recordar las razones del Juzgado al respecto: esa antigüedad de 1 de febrero de 2007 se había declarado ya probada en dos sentencias dictadas en litigios seguidos entre las partes, por lo que era de aplicación el efecto positivo de la cosa ya juzgada. Conviene examinar diferenciadamente el contenido de esas sentencias en lo que tiene de interés para lo que aquí se resuelve.

Así, la dictada el 2 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián en sus autos nº 645/2012, en litigio seguidos a instancias de D. Mateo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, que atribuía a la decisión empresarial de suprimirle el complemento de 1.494 euros/mes que habían pactado en 2007 mientras prestara servicios en uniones temporales de empresa dirigiendo las tareas de topografía, alegando la demandada, para esa supresión del complemento, que ya no se daba la doble circunstancia determinante de su devengo; sentencia de la que ahora conviene destacar estos extremos: a) su pronunciamiento es de no juzgar la pretensión por haberse formulado en procedimiento inadecuado, debiendo haberse suscitado en procedimiento ordinario; b) declara como hecho probado que la prestación de servicios a la empresa se inició el 1 de febrero de 2007; c) en sus fundamentos indica, literalmente que 'de un examen del propio curriculum vitae que ha elaborado el propio actor, folios 106 y 107, resulta que desde que inició su prestación para la empresa Altuna y Uría SA el 1 de febrero de 2007, el actor siempre ha prestado sus servicios en uniones temporales de empresas de las que formaba parte la empresa Altuna y Uría SA, sin que entre ambas obras haya prestado sus servicios en ninguna otra, y de acuerdo con los testimonios que se escucharon en el acto de la vista oral, las tareas que realizaba el actor eran las de Dirección de los trabajos de topografía';c) también se declara probado que era miembro del comité de empresa; d) éste admite la firmeza de esa sentencia. Por otra parte, debemos destacar que en la demanda origen de ese litigio, igualmente aportada a los autos, D. Mateo señalaba que la prestación de sus servicios a dicha empresa comenzó el 1 de febrero de 2007.

La otra sentencia es la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 anteriormente referida, en la que ahora hemos de mencionar que se declara probado, igualmente, que la antigüedad del demandante en la empresa era la de 1 de febrero de 2007 y su examen revela que no hizo análisis alguno sobre posible controversia en cuanto a ese dato laboral suyo.

El recurrente alega que se ha aplicado indebidamente el efecto positivo de la cosa juzgada por las siguientes razones: 1) en el caso de la primera, porque la sentencia no tiene pronunciamiento sobre el fondo del litigio y hay doctrina jurisprudencial que niega su aplicación en estos casos; 2) en el caso de la segunda, porque no es sentencia firme; 3) en ambos casos, porque las sentencias no examinan ni resuelven controversia alguna entre las partes sobre la antigüedad del demandante en la empresa, sin que el efecto de cosa juzgada se extienda a los hechos probados.

B) La Sala comparte las tres razones, que examinamos separadamente, comenzando por esta última.

En efecto, como ya hemos dicho en varias sentencias (una por todas, la de 18 de octubre de 2011, rec. 1909/2011 , en un litigio en el que examinamos si producía o no efectos de cosa juzgada la sentencia firme previa que declara probada una fecha inicial de prestación de servicios), los hechos probados de una sentencia no integran el contenido material de la cosa juzgada, que limita su ámbito a los extremos de su pronunciamiento, ya que es lo único que ésta decide, constituyendo aquéllos únicamente su fundamento fáctico, y ello sin perjuicio de que puedan constituir medios de prueba a valorar, junto al resto de los practicados en el litigio, en orden a acreditar los hechos controvertidos.

No está de más recordar que en igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como lo revela su sentencia de 2 de marzo de 1987 (Ar. 1301), en la que se anula una sentencia dictada en litigio por salarios que fundaba su decisión en el valor de cosa juzgada que tenían los hechos probados de la sentencia dictada en el pleito anterior por despido mantenido por los mismos litigantes, y en la que textualmente se dice: '¿.la reiterada doctrina de la Sala, según la cual los hechos declarados probados en un proceso anterior no extienden, en principio, su eficacia fuera del área del mismo, ni en consecuencia tienen efectos vinculantes en otro posterior, que ha de resolverse con arreglo al resultado de todas las pruebas en él practicadas, y que los acreditados en sentencia anterior por despido sólo pueden servir de elemento probatorio valorado en conjunto con los demás y no vinculan en cuanto a una reclamación por salarios ¿ sentencias de 2 de mayo y 17 de junio de 1972 (Ar. 3615 y 3134), 28 de mayo de 1981 (Ar. 2369 ), 18 de enero , 3 de febrero , 21 de abril , 22 de septiembre y 8 de noviembre de 1983 (Ar. 530, 1857, 4267, 5583 y¿) y 7 de marzo , 16 de abril y 26 de diciembre de 1984 (Ar. 1531, 2097 y 6494)-¿.'

Conclusión que actualmente deriva de los mismos términos del art. 222.2 y 4 LEC. Así, en el primero nos dice que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley '(expresión, esta última, que hace referencia a las causas de pedir no alegadas pero que pudieron aducirse en el pleito), sin extenderlo, por tanto, a otros extremos, como son los hechos probados. En coherencia con ello, el apartado 4 se refiere a 'lo resuelto'en el proceso anterior, que no es sino lo decidido, en conclusión que se refuerza si tenemos en cuenta: a) que la legitimación para recurrir proviene de la discrepancia con el pronunciamiento recaído, pudiendo darse el caso de estar conforme con éste, aunque haya algún hecho probado con el que no se esté de acuerdo, que causaría indefensión al litigante disconforme si estuviera obligado a pasar por él en otro pleito posterior; b) que en muchas ocasiones no se cuestionan hechos porque no son relevantes para lo que se decide en el proceso y, por tanto, la parte discrepante no despliega todo su material probatorio destinado a impugnarlo; c) que la convicción judicial sobre un hecho es fruto del material probatorio traído a un litigio, pudiendo aportarse otros medios de prueba distintos en un segundo pleito; d) la misma doctrina del Tribunal Constitucional sentada en defensa del derecho a una tutela judicial efectiva, en cuanto que únicamente fija el deber de fundar la diferente convicción, que no a seguir la anteriormente mantenida (sentencias 158/1985 y 204/1991), según recordábamos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2003 (rec. 310/03 ).

Conviene precisar, no obstante, que una cosa es que no opere el efecto positivo de cosa juzgada en relación al examen de esas cuestiones y otra, bien diferente, que esa extralimitación del Juzgado lleve consigo que sea indebida la asunción de los hechos probados de la sentencia dictada en el pleito previo, cuyo fundamento jurídico se incardina en ese mismo derecho fundamental, que impide que la respuesta de los órganos judiciales cuando juzga unos hechos controvertidos pueda ser contradictoria sin que exista un caudal probatorio diferente que explique esa variación, tal y como ya lo ha proclamado el Tribunal Constitucional.

A la luz de lo expuesto se revela equivocado el modo en que el Juzgado funda jurídicamente la razón de su convicción sobre la antigüedad del demandante.

C) Por otra parte, para que operen los efectos propios de la cosa juzgada se precisa, entre otros requisitos, que estemos ante una sentencia que sea firme ( art. 222.1 y 4 LEC ), lo que no consta que sea el caso de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1.

D) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de junio de 2006 (RCUD 1234/2005 ) ha fijado doctrina unificada en el sentido de considerar que cuando se invoca lo resuelto en sentencia firme anterior que deja sin juzgar la cuestión sometida a litigio por existir defectos procesales que lo impiden, el efecto de cosa juzgada que produce limita su alcance a la existencia del obstáculo procesal apreciado.

Conforme a lo expuesto, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián tampoco pudo producir efectos de cosa juzgada para el pleito actual, ya que dejó sin juzgar la pretensión que le formuló el hoy recurrente.

En definitiva, se ha dado la indebida apreciación del efecto de cosa juzgada pero ello no produce, sin más, la eliminación de la fecha inicial de prestación de servicios que consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, limitando su alcance a suprimir el cerrojo que aquél efecto producía para poder estar a una fecha distinta, lo cual nos lleva a examinar el motivo inicial del recurso, en el que se afronta dicha cuestión.

CUARTO.- A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ¿LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

B) En el caso de autos se invoca por el demandante el informe de su vida laboral que aportó como documento nº 1 de su prueba para pedir la revisión de la fecha inicial de servicios que consta en el hecho probado primero (1 de febrero de 2007) y sustituirla por la de 1 de abril de 1992.

La Sala considera que la revisión planteada debe prosperar, en base a estas razones, que ahora exponemos sucintamente y seguidamente explicamos: 1) dicho informe constituye base probatoria suficiente, por sí mismo, para deducir la prestación de servicios continuada desde el 1 de abril de 1992 (y no sólo desde el 1 de febrero de 2007); 2) la demandada no ha dado una explicación, más allá de la cosa juzgada y de actos de reconocimiento del demandante, de por qué no computa los servicios previos a esta última fecha que dicho informe revela; 3) no se da el efecto de cosa juzgada, según hemos razonado ya; 4) dichas sentencias y actos de reconocimiento tienen una explicación razonable en la propia antigüedad que la demandada le reconoce y la falta de relevancia que tenía, para esos litigios, esa controversia que ahora se manifiesta.

En efecto, el informe en cuestión abona su versión, desde el momento en que aparece dado de alta y baja en el régimen general de la seguridad social por la sociedad demandada desde el 1 de abril de 1992 en múltiples ocasiones (seis), siendo el alta última de 1 de febrero de 2007, conforme a un contrato de trabajo con código 189 (que se refiere al de transformación en indefinido de un contrato temporal), existiendo continuidad casi total entre cada baja y el alta siguiente, ya que el período de mayor interrupción es de seis días (del 31 de marzo al 6 de abril de 1999), debiendo resaltar que los tres contratos inmediatos anteriores al último son temporales (código 401) y que todos son a tiempo completo y en grupo de cotización 4. Tal es lo que muestra ese informe, de lo que en principio cabe deducir que en esos períodos de alta ha habido prestación de servicios a la demandada de manera continuada desde el 1 de abril de 1992.

Ahora bien, debemos examinar si el contexto probatorio del litigio conduce a una conclusión contraria, desmantelando la inicial que resulta de esa situación prácticamente continua de alta de D. Mateo como trabajador de la empresa demandada desde el 1 de abril de 1992. A este respecto, debemos realizar una precisión previa partiendo de que el magistrado de instancia no ha efectuado una valoración propia de ese informe de vida laboral ni del resto del material probatorio obrante en autos sobre ese hecho controvertido, dado que ha formado convicción en base exclusivamente a la aplicación del efecto de cosa juzgada que, como hemos visto, se ha aplicado indebidamente. Queremos decir, con ello, que nuestra valoración del informe y de dicho material se ha de asemejar más, por esa singularidad, a la propia de una instancia, que a la más estricta que resulta cuando estamos ante material probatorio valorado en esa fase del litigio.

Antes de examinar de manera particular el resto del material probatorio conviene reflejar una circunstancia de máxima relevancia a la hora, incluso, de valorarlo, como es que la sociedad demandada no ha dado la más mínima explicación de por qué excluye del cómputo de servicios los prestados por el demandante antes del 1 de febrero de 2007 o, incluso (si es que mantuviese que no hubo tal prestación de servicios), la razón de que figure en alta desde el 1 de abril de 1992 al 31 de enero de 2007 (por ejemplo ¿y lo decimos como mera hipótesis- que el 31 de enero de 2007 se le hubiese indemnizado ya por despido improcedente, computando todos los servicios previos). Insistimos: no ha dicho que no los haya habido ni ha dado razón alguna de por qué no se han de tener en cuenta más allá de la única explicación defendida por ella y asumida por el Juzgado (el efecto de cosa juzgada que deviene de dos sentencias que han declarado probado que la prestación de servicios se inició el 1 de febrero de 2007 ) y las propias manifestaciones del demandante en tal sentido realizada en dos demandas.

El resto del material probatorio obrante en autos no desvanece la conclusión que inicialmente resulta del propio informe de vida laboral: 1) así, es verdad que en las nóminas obrantes en autos (de diversos meses de los años 2012 a 2015) consta que la antigüedad del demandante es de 1 de febrero de 2007, pero ello no es expresión de que no haya habido prestación de servicios desde el 1 de abril de 1992 a 1 de enero de 2007, pudiendo deberse a una errónea concepción de la empresa de la noción de antigüedad, identificándola equivocadamente como la fecha de suscripción del último contrato; 2) obran en autos dos demandas del hoy recurrente (demanda origen del litigio seguido en el Juzgado nº 4 y demanda presentada replanteando en procedimiento ordinario la pretensión no juzgada por éste) en las que manifiesta que su antigüedad en la empresa es de 1 de febrero de 2007, pero hemos de tener en cuenta que se trata de la antigüedad que la empresa le tenía reconocida a la sazón y que para lo que ahí se tenía que enjuiciar era irrelevante que los servicios se hubieran iniciado en esa fecha o el 1 de abril de 1992; 3) es verdad que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 se dice, en su único fundamento de derecho, que 'de un examen del propio curriculum vitae que ha elaborado el propio actor, folios 106 y 107, resulta que desde que inició su prestación para la empresa Altuna y Uría SA el 1 de febrero de 2007, el actor siempre ha prestado sus servicios en uniones temporales de empresa de las que formaba parte la empresa Altuna y Uría SA, en primer lugar en la UTE Gorostiza, y después en la UTE Txurdinaga, sin que entre ambas haya prestado sus servicios en ninguna otra, y de acuerdo con los testimonios que se escucharon en el acto de la vista oral, las tareas que realizaba el actor eran las de Dirección de los trabajos de topografía', pero de ello no cabe extraer que ese curriculum elaborado por el demandante indicaba que empezó a prestar servicios a dicha empresa sólo a partir del 1 de febrero de 2007, sino que ha trabajado siempre para UTES en las que era miembro la demandada; 4) ni en esa sentencia ni en la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 la cuestión litigiosa dependía de que la fecha de inicio de la prestación de servicios hubiese sido el 1 de febrero de 2007 o el 1 de abril de 1992 , como tampoco se aprecia, de su lectura, que haya habido controversia fáctica sobre ese hecho; 5) las nóminas a que antes nos referimos no reflejan pago alguno como complemento de antigüedad, pero sucede que el art. 25 del convenio colectivo para el sector de construcción de Gipuzkoa pone de manifiesto que se ha eliminado desde junio del año 2000, no devengándose más que el complemento que a la sazón se hubiese devengado, sin que conste en autos prueba reveladora de que para entonces tuviese reconocido complemento alguno.

QUINTO.- A) El éxito de esa revisión arrastra a igual resultado al motivo tercero del recurso, dado que conforme a lo dispuesto en el art. 50.2 ET , la indemnización por la extinción del contrato de trabajo basada en incumplimiento empresarial es la propia del despido improcedente, que la disposición transitoria quinta de la Ley 2/2012 fija en la cuantía resultante de aplicar un módulo de 45 días de salario por año de servicio transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012, prorrateando la fracción de año por meses completos, con tope de 42 mensualidades, y si la cuantía resultante fuese inferior a 720 días, se le sumara, a razón de 33 días de salario por año de servicio, con similar prorrateo, el tiempo transcurrido desde el 12 de febrero de 2015 hasta la fecha de la extinción, si bien que sin sobrepasar ese tope de 720 días.

B) En el caso de autos, el demandante tiene diecinueve años y once meses de servicios prestados hasta el 11 de febrero de 2012, lo que supone un total de 896,25 días, que al exceder de 720 días, determina que no se compute el período posterior y la indemnización, por tanto, sea la ajustada a su salario de 4654,94 euros/mes, equivalente a un salario diario de 153,04 euros (= 4654,94 x 12/365), teniendo en cuenta esos 896,25 días, lo que suponen 137.161 euros (y no los 52.989,30 euros pronunciados), salvo error de cuenta siempre corregible.

El recurso, en consecuencia, merece plena estimación.

SEXTO.-No cabe condena en costas, dado ese resultado y, además, que el demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), en doble causa que impide la aplicación del art. 235.1 LJS.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 21 de julio de 2015 , dictada en sus autos nº 255/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Altuna y Uría SA, sobre extinción de contrato de trabajo por incumplimiento empresarial; en consecuencia, con revocación parcial de su contenido, incrementamos la indemnización por la extinción del contrato de trabajo a 137.161 euros, manteniendo el resto de su pronunciamiento. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2089-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2089-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.