Sentencia Social Nº 2282/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3870/2009 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 3870/09 (L), sent. 2282 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2282 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano , representado por el Sr. Letrado D. Juan A. Grosso Venero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 8/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra LOS AMARILLOS S.L., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 14 de julio de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando parcialmente la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D0. Victoriano, con D.N.I. n0. NUM000 presta sus servicios para la Empresa demandada, dedicada a la actividad de "Transportes de viajeros por carretera", con antigüedad de 17-01-01, Centro de trabajo en Jerez de la Frontera , categoría laboral de "Conductor-perceptor" y un salario conforme al C.C. de empresa vigente.

Segundo.- A partir de 20-09-04 por necesidades de la empresa se produjo una modificación generalizada de los distintos servicios adjudicados a los conductores de la plantilla de Jerez de la Frontera, que no consta fuera modificada judicialmente.

A partir de dicha fecha el actor se encuentra adscrito a diferentes turnos enumerados del J-l a J-6 para los días de trabajo ordinario de lunes a viernes y del J-7 al J-l2 para los días de trabajo en sábado, domingos y festivos.

Tercero.- Por Sentencia de este Juzgado de fechas 23-04-07 (Autos 423/05) confirmada por ST.S.J. de Andalucía-Sevilla de 11-02-09 (Rec. 3539/07 ) y 29-05-08 ( Autos 82/06 ), así como por STSJ de Andalucía-Sevilla de 05-05-09 (Rec. 641/08 > se reconoció al actor el derecho adquirido como condición más beneficiosa a percibir una dieta diaria por día trabajado con independencia del turno realizado.

La empresa se ha allanado a la cantidad reclamada en concepto de dietas.

Cuarto.- El día 01-05-06 la empresa entregó a cada uno de los conductores un Manual de Conductor.

Los conductores-perceptores deben abrir el autobus al inicio de su servicio, encender el ordenador de a bordo, vender los billetes del trayecto, recepcionar a los usuarios y billetes. Una vez llegados a su destino se presentan al administrador de la agencia, base o estación, conservando la llave del autobus hasta el próximo trayecto , permaneciendo con el uniforme.

Quinto.- El actor inicia y finaliza su servicio en Jerez de la Frontera, realizando diversos recorridos diarios de acuerdo con los cuadrantes confeccionados por la empresa que va cambiando cada cierto tiempo y cuyos horarios de salida, viaje y llegada constan registrados en los discos tacografos aportados en la documental del actor (bloque 3 de la documental) que se tienen por reproducidos.

Sexto.- El actor ha percibido en el período de 01-10-05 a 02-07-06, las siguientes cantidades, por horas de presencia y horas nocturnas:

Octubre/2005Percibido

Horas de Presencia46 ,80?

Horas nocturnas0 ,00?

Noviembre/2005

Horas de Presencia72,87?

Horas nocturnas0,56?

Diciembre/2005

Horas de Presencia 44,23?

Horas nocturnas 0,56?

Enero/2006

Horas de Presencia 16 ,67?

Horas nocturnas 0 ,00

Febrero/2006

Horas de Presencia 73,92?

Horas nocturnas 1,46?

Marzo/2006

Horas de Presencia 87 ,48?

Horas nocturnas 1,46?

Abril/2006

Horas de Presencia 58,37?

Horas nocturnas 1,74?

Mayo / 2006

Horas de Presencia 70 ,42?

Horas nocturnas 1,46?

Junio/2006

Horas de Presencia 47,63?

Horas nocturnas 1,46?

Séptimo.- El día 17-10-07 se adoptó un preacuerdo y el 16-01-08 un acuerdo, queno ha sido suscrito individualmente por todos los trabajadores entre ellos el actor , sobre servicios, turnos y valoración de los mismos por parte de la representación de la empresa, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales.

Octavo.- El actor presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC el día 16-10-06, celebrándose el acto el día 30-10-06 con el resultado de "intentado sin Efecto"."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

CUARTO.- Esta Sentencia se dicta fuera de plazo por accidente del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de abono de horas de presencia y nocturnas, como de dietas, condenándose a la demandada al abono solo de 812,82?, por dietas, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 9º ; como la infracción del art. 8.1 y 3 del Real Decreto 1561/1995 , que regula las jornadas especiales de trabajo , en relación con lo establecido en el artículo 64 de la Ordenanza Laboral del Sector del Transporte por Carretera y los artículos 12 y 3 del convenio colectivo de la empresa "Los Amarillos" publicado en el BOJA de 25 de julio de 2005, norma vigente en el período reclamado, solicitando que las horas que exceden del tiempo de conducción y toma y deje del servicio sean consideradas como horas de presencia y no como horas de libre disposición como declara la Sentencia.

Alega, también, el recurrente la infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de empresa vigente en el año 2005, sustentado en el hecho quinto de la demanda.

SEGUNDO.- El recurrente pretende que el HP NOVENO quede redactado con la siguiente tenor literal: "La empresa demandada con anterioridad al 20.9. 04 , fecha a partir de la cual suprimió totalmente el abono de horas de presencia, venía abonando regularmente al actor horas de presencia, incluso cuando éste realizaba igualmente servicios a turno asignados por la empresa. En concreto y a título ilustrativo la empresa ha abonado al Sr. Victoriano en el periodo enero 03 a agosto 04 las siguientes horas de presencia: Ene. 03: 25,74+85,80 E; Feb.03. 17,16+107,25 6 Mar.03: 17,60+149,606; Abr. 03. 52 ,80+171,60 E May.03.~ 105,60+57,20 Jun. 03: 105 60+26 40 Jul. 03 88+44, 6 Ago.03. 2 6,40+88 f Sep.03: 114,40+ 132; Oct. 03: 22 6'; Nov. 03. 30,80+ 66 Ey Dic. 03. 26,40+ 44 h; Ene.04: 27 ,24+167 ,98 Feb.04: 18,16+81,72 E Mar. 04: 45,40+190,68 Abr. 04. 18 ,16+136,20 E May.04: 27,24+154,36 Jun. 04 72,64+90,80 E; Jul.04: 72,64+131,66 E Ago. 04:36,32+140 ,74

Durante el periodo reclamado la empresa demandada repuso al actor el pago de algunas horas de presencia, aún cuando venía realizando los mismos turnos descritos en el hecho segundo de los probados, concretamente abonó al Sr. Victoriano en oct. 05. 10 horas, en nov.05: 15,57 h, en dic. 05. 9,45 h, en ene.06: 3 ,43 h; en feb. 06. 15,21 h; en mar. 06: 18 h; en abr. 06: 12,01 h; en may. 06: 14,49 h; en jun. 06: 9,80 h; en jul .06: 15 ,20 h; en ago. 06: 15 ,10 h; en sep. 06. 20 h; en nov. 06. 14 h , en dic. 06: 26,50 h; en ene.07: 24,75 h; en feb. 07. 8,25 h; en mar.07: 23 ,75 h; en may.07:19 h y en jun.07: 14,25 h."

Lo apoya en los doc. de los f. 292 a 354, 74 a 77, 475 a 485, 511 a 531, 409 a 419.

Se accede parcialmente a la novación fáctica pretendida respecto al abono de las horas de presencia de enero de 2003 a agosto de 2004, y de octubre de 2005 a junio de 2007, al ser un hecho conforme según reconoce el impugnante, no accediéndose al resto de lo relatado pues no se acreditó que aquéllas fuesen devengadas concurriendo iguales circunstancias que las que concurren en el período reclamado , y menos que lo fueran a título gratuito a modo de condición más beneficiosa, como se insinúa; como ya he tenido ocasión de declarar esta Sala, -STSJA Sevilla nº 1527/11 de 31 de mayo- el hecho de que la empresa abonase horas de presencia en las fechas que el recurrente alega , no justifica la realización de las mismas en un período posterior; razones por las que procede desestimar parcialmente la revisión fáctica pretendida.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 8.1 y 3 del Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, en relación con lo establecido en el artículo 64 de la Ordenanza Laboral del Sector del Transporte por Carretera y los artículos 12 y 3 del convenio colectivo de la empresa "Los Amarillos" publicado en el BOJA de 25 de julio de 2005 , norma vigente en el período reclamado, solicitando que las horas que exceden del tiempo de conducción y toma y deje del servicio sean consideradas como horas de presencia y no como horas de libre disposición como declara la Sentencia.

Rechazamos este motivo y entendemos que no concurre las infracciones normativas denunciadas por las razones que ya expusimos en la citada STSJA Sevilla nº 1527/11 de 31 de mayo, como en la STSJA Sevilla nº 1628/10 de 1 de junio , "En este caso debemos tener en cuenta que el convenio colectivo no define las horas de presencia, por lo que hemos de acudir a la normativa general contenida en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo, cuyo artículo 8 en relación con el trabajo prestado en el sector del transporte considera como tiempo de presencia "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera , expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares"; por lo tanto es requisito necesario para que el trabajo se califique como tiempo de espera , que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo.

Como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2007 "Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Así tiempo de trabajo efectivo es "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte y otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos , o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", mientras que el tiempo de presencia se define como "aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia , viajes sin servicio, averías comidas en ruta y otras similares". El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia /artículo 8.2 y 3 del Real decreto 1561/1995 ).".

Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1995, que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, establece que "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, lo períodos distintos de las pausas y de los descansos , durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.".

Es decir, en un sector como es el del transporte de viajeros, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, o esté a disposición empresarial bien vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve período de tiempo.

Respecto al caso ahora enjuiciado expresamente declara la Sentencia recurrida en su Fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado , que ante la negativa de la empresa, el actor no ha acreditado que "en los períodos entre servicio y servicio se encuentre a disposición del empresario, ni los cálculos que realiza aquel se tienen por ciertos... pues realiza un cálculo subjetivo mediante el cómputo de tiempo que transcurre entre la toma del servicio y el deje del mismo, y de ello resta las que el actor entiende, sin acreditar , que son de trabajo efectivo y el resto de horas de toda la jornada las califica de horas de presencia"; cálculo no válido, por cuanto con ello en modo alguno se prueba que durante esas horas restantes estaba obligado a permanecer localizable o sometido a cambio de horario o viaje, presumiéndose por tanto que era un tiempo de libre disposición"

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.- Alega el recurrente la infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de empresa vigente en el año 2005, sustentado en el hecho quinto de la demanda.

También fracasa este último motivo del recurso en el que, en relación con la desestimación de los 54,16? reclamados en concepto de horas nocturnas por la sencilla razón de que, si bien queda acreditado (HP 6º) que el actor realizó horas nocturnas entre noviembre/05 y junio/06, lo que no ha probado es que las realizadas lo fueron en mayor número de las que le fueron abonadas pues , lejos de ello, lo funda en la mera hipótesis de que la mitad de los 45 minutos de toma y deje de servicio, se realizan en parte ya de noche , partiendo para ello de unos partes y discos de tacógrafo a los que el Juzgador de instancia privó de valor, al no venir acompañados del correspondiente informe pericial (FDº 3º) pues de la sola aportación de los tacógrafos no puede darse por acreditado hecho alguno ya que constituyen un elemento probatorio cuya interpretación requiere conocimientos técnicos, y del que su valor probatorio va unido a la distinción entre fuente y medio de prueba. Los citados discos constituyen una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, si bien su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que sólo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles. De ahí que, por mucho que el soporte físico de tales elementos sea de carácter gráfico, no resulte posible su invocación directa como prueba documental a efectos tanto de alegar el error en un hecho declarado probado, como de dar directamente por probados unos hechos; esos documentos sólo constituyen el objeto sobre el que debe recaer la prueba pericial que acredite el error del Juzgador. EL recurrente no propuso tal prueba pericial , por simple aplicación del art. 217 L.E.C. y del pº dispositivo, luego quien es negligente en la tutela de sus propios Derechos no puede alegar tal negligencia como causa de su indefensión. La jurisprudencia reitera que la privación o limitación de la defensa no ha de ser imputable a quien la alega, ni a su representante técnico, ni a su defensor ( S.T.C. 48/84, de 4 de abril, 149/86, de 26 de noviembre y 112/87; en el plano de los TSJ, STSJ del País Vasco , de 10-3-94 AS 961, STSJA Sevilla nº 4315/09 de 9 de diciembre).

Razones todas que obligan a confirmar la Sentencia recurrida, previa desestimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 8/07, en los que el recurrente fue demandante contra LOS AMARILLOS S.L., en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a quince de septiembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.