Sentencia Social Nº 2282/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1994/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008859

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008859

SENTENCIA Nº: 2282/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Debora contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Debora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.La demandante Doña Debora , nacida el NUM000 /60, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de ayudante de dependienta.

SEGUNDO. Iniciado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por IP, la actora fue examinada por facultativo del EVI que emitió informe de valoración y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 13/08/14, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO. Frente a dicha resolución, la actora interpuso reclamación previa el 11/09/14, que fue resuelta el 15/09/14 desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.

CUARTO. El estado que la actora presenta y se tiene por acreditado es el siguiente, según informe del EVI de 7/08/14:

AP.- Carcinoma de mama izquierda intervenida hace 10 años. HTA. Exploracion neurologica: Consciente y orientada. Lenguaje fluido, coherente, sin alteraciones en la comprensión ni en la emision. No disartria.

Pares craneales: PTCN. Cimpimetría por confrontacion normal, ROT presentes y simetricos.

Coordinacion: no dismetria. Marcha estable.

Evolucion: la paciente permanece asintomatica, sin nuevos episodios, sin complicaciones neurológicas ni sistémicas. HTA como único factor de R. Dcos: Accidente isquémico transitorio en arteria cerebral media izquierda de posible origen aterotrombótico.

Probable estenosis M2 de la ACM izquierda.

HTA, HLD.

AFECTACIÓN ACTUAL

Exploracion: ha trabajado como 'ayudante de dependienta' en bisutería y en gama blanca, lavadoras.

Refiere no poder trabajar por: inflamación de ESI. Se ha ido agravando con el tiempo. Hasta hace unos meses podía trabajar.

Brazo derecho : 41 cm. - Brazo izquierdo: 48 cm.

Antebrazo derecho: 33 cm - Antebrazo izquierdo: 48 cm.

H= 167 cm. P= 120 kg.

HOMBRO IZQUIERDO:

BA ACTIVO: ext.: 90. Abduccion: 90. rot. int. mano a sacro

BA PASIVO: ext.: 170° Abduccion: 170° - rot. int. mano a L3-4

No signos inflamatorios. Igual color y temperatura que el contralateral.

INF. DE RHB:

Posteriormente ha sido controlada en este Servicio y ha presentado un aumento de volumen en ESI compatible con linfedema. Ha realizado tratamiento rehabilitador a base de presoterapia, drenaje linfático manual y se le ha recomendado la utilización de una manga de compresión. A pesar de todo, la evolución no ha sido satisfactoria y el linfedema ha progresado aumentando el volumen.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

AIT de la ACM izda.

Probable estenosis M2 de ACM izda

HTA, HLD.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Tromalyt, Somazina, Omeprazol, Cardyl

EVOLUCIÓN

Favorable

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Linfedema en ESI sin signos de inflamacion y con BA sin limitaciones'.

QUINTO.La actora tiene reconocida una IPP para la profesión de ayudante de dependienta en virtud de lo resuelto en STSJPV 10/06/08 (recurso nº 1066/08 ), obrante en autos y que se da por expresamente reproducida.

SEXTO.Mediante Orden Foral nº 43.044/14 de 13 de Agosto, se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 35%, con carácter definitivo y fecha de efectos 28/03/14, conforme a un diagnóstico de 'carcinoma de mama izquierda intervenida'.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

OCTAVO. La base reguladora mensual de la prestación de IPT pretendida asciende a 704,14 euros y la fecha de efectos, de estimarse la pretensión de la actora, sería la del 14/08/14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Debora , que por sentencia de esta Sala de fecha 10.6.2008 (recurso nº 1066/2008 ) fue declarada afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ayudante de dependienta, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la misma profesión, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados, más concretamente en el hecho probado cuarto en el que se da por acreditado el cuadro clínico y las deficiencias funcionales que presenta la demandante según el informe del EVI de 7.8.2014, con sustitución del contenido de su último párrafo relativo a las limitaciones orgánicas y funcionales, y la adición de dos nuevos incisos sobre la necesidad de control por el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cruces y las recomendaciones que se le han dado, así como sobre la presencia de secuela de episodios aislados de adormecimiento en la extremidad superior izquierda como consecuencia del ictus que sufrió en 2010.

Hemos de recordar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, atendiendo a la doctrina anterior, no puede accederse a ninguna de las revisiones postuladas. Sin dejar de ser cierto que el contenido dado al apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' reflejado en el hecho probado cuarto entra en contradicción con lo dispuesto en los apartados anteriores, donde se dice que ha existido un aumento de volumen en la extremidad superior izquierda y que el balance articular activo en el hombro izquierdo está limitado a los 90º en los movimientos de extensión y abducción, sin embargo estos extremos ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al valorar en el fundamento de derecho segundo las limitaciones de la actora (párrafo antepenúltimo), por lo que el cambio postulado resulta irrelevante al objeto de examinar la evaluación final sobre las limitaciones asociadas a esa patología. Lo mismo caber decir sobre la adición basada en el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Basurto de fecha 27.12.2013 (que por error se identifica como del Hospital de Cruces), que no ha sido ignorado por el Juzgador (párrafo octavo del mismo fundamento de derecho segundo). Tampoco se ha ignorado su situación tras el ACV sufrido en el año 2010, llegándose a la conclusión, tras la valoración de los distintos dictámenes médicos, que la demandante se encuentra asintomática y sin nuevos episodios ni complicaciones neurológicas (el informe del Servicio de Neurología de 12.11.2014 al que se remite el recurso se refiere sólo a la presencia de episodios aislados de adormecimiento en la ESI, siendo dada de alta con el correspondiente tratamiento).

TERCERO.-En el motivo cuarto y último, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 137.1.b ) y 136 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15.4.1969, defendiendo que la situación actual de la demandante, atendiendo a lo que recogen los informes del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Basurto de 21.5.2015, del Médico de Familia de fecha 18.5.2015 y del Servicio de Neurología del Hospital de Basurto de fecha 12.11.2014, y poniéndolo en relación con su trabajo de ayudante de bisutería, supone una situación más grave que la que presentaba cuando le fue reconocida la incapacidad permanente parcial y le impide la ejecución de su profesión habitual, por lo que debe ser estimada su pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Dicho grado de incapacidad permanente se define en el art. 137.4 de la LGSS (en la redacción anterior que mantiene su vigencia por mor de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita para todas o las más fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12- 86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente parcial reconocida a la demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de su profesión habitual.

Invariado el relato fáctico, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ayudante de dependienta por sentencia de esta Sala de fecha 10.6.2008 (dada por reproducida en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida) consistió en hipertensión arterial, carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda (con intervención quirúrgica y extirpación de ganglios) y linfedema en extremidad superior izquierda, del cual derivaban limitaciones consistentes en edema y dolor e incapacidad funcional evidente en dicha extremidad, siendo portadora de venda para llevar el brazo izquierdo comprimido.

En la actualidad se observa como patología novedosa un accidente isquémico transitorio en arteria cerebral media izquierda sufrido en 2010, del que se encuentra asintomática, sin nuevos episodios y sin complicaciones neurológicas ni sistemáticas (en su momento presentó episodios aislados de adormecimiento de extremidad superior izquierda), persistiendo en esa extremidad el aumento de volumen como consecuencia del linfedema y a pesar del tratamiento rehabilitador seguido, razón por la que tiene recomendado el uso de manga de compresión y la evitación de esfuerzos físicos con la misma, así como las actividades que fueran favorecer lesiones en ella, pero manteniendo un balance articular activo hasta los 90 º en los movimientos de extensión y abducción del hombro izquierdo.

En cuanto a la gonartrosis izquierda referida en el recurso, no puede ser valorada si la misma no consta en el cuadro de dolencias que se ha dado por probado, sin que tampoco se haya interesado su incorporación al relato fáctico a través de la vía revisoria.

Pues bien, del estudio comparativo de las lesiones presentes en la demandante en los dos momentos referidos puede extraerse que no existe una variación sustancial en las limitaciones funcionales asociadas a la extremidad superior izquierda, que, además, siendo la extremidad auxiliar, y afectando únicamente a su uso por encima del plano horizontal y para el manejo de cargas y realización de esfuerzos físicos de cierta entidad, que no están presentes de forma continuada en sus labores de ayudante de dependienta, si bien es cierto que le provocan una merma de productividad que justifica el grado de incapacidad permanente parcial que ya tiene reconocido, sin embargo no le incapacitan de forma permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas que le son propias (la destreza manipulativa y del resto de las articulaciones en esa extremidad no se encuentran afectadas). No varía la consideración anterior el hecho de que el accidente isquémico le hubiera generado en su momento unos episodios aislados de adormecimiento en el brazo izquierdo, puesto que en la actualidad se trata de una patología asintomática.

En consecuencia, y sin que concurran los requisitos necesarios para que pueda prosperar el reconocimiento solicitado, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Debora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 3 de junio de 2015 en los autos nº 878/2014 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1994/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1994/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.