Sentencia SOCIAL Nº 2282/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1928/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02282/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2022 0000172

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001928 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2022

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaPERFILES LLANEZA SA

PROCURADOR:MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Esteban

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , OLGA FUENTE PEREZ , , , ,

Sentencia nº 2282/22

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1928/2022, formalizado por la Letrada Dª MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, en nombre y representación de PERFILES LLANEZA SA, contra la sentencia número 307/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 171/2022, seguidos a instancia de PERFILES LLANEZA SA frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a Esteban, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:PERFILES LLANEZA SA presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Esteban, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2022, de fecha ocho de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El codemandado, Esteban, ha prestado servicios por cuenta y orden de Perfiles Llaneza, S.A como Oficial Metalúrgico de la Línea de Corte durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 11 de junio de 2018.

2º.-En sentencia de fecha 5 de julio de 2019, del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo se declaró que el actor se halla afecto de IPT por razón de dolencia de 'Hipoacusia neurosensorial bilateral'. En ella se expresa que 'las condiciones acústicas ambientales existentes en su trabajo y que se reflejan en el informe del Servicio de Prevención de Muprespa, son que para un Maquinista de Línea de Corte los niveles normales son de 92,5 dBs con picos de 145 dBs, lo cual excede notablemente no solo de los 89 dBs que como límite establece el cuadro de enfermedades profesionales, sino también de los valores límite de exposición'.

3º.-Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de 17 de diciembre de 2019. En ella se expresa que 'en su puesto de trabajo normalmente hay una exposición a un nivel de presión sonora de 92,5 decibelios con picos de 145 decibelios. El demandante presenta limitaciones para poder continuar con el desempeño de su actividad profesional en condiciones que le permitan mantener sin riesgo su propia integridad física, dada su constante exposición a ruido s elevados que superan los valores límites de exposición sin protección (92,5 dB y picos de 145 dB), subsistiendo niveles altos de ruido e incluso picos de 126-131 dB con la utilización de orejeras y tapones'.

4º.-En la Evaluación de riesgos laborales, elaborada el 21 de noviembre de 2016, se hace constar:

Puesto de trabajo. Maquinista (Oficial) Equipos de protección individual.

Los equipos de protección individual que se deben utilizar en este puesto son:

Protectores auditivos.

Riesgos generales de la Nave.

Exposición a agentes físicos. Niveles sonoros. Se debe utilizar tapones y/o cascos de protección auditiva para prevenir el ruido producido por el trabajo. R.D. 286/2006.

Puesto de trabajo. Maquinista (Oficial) Exposición a agentes físicos. Niveles sonoros. En niveles sonoros elevados se utilizará tapones y/o cascos de protección auditiva para prevenir el ruido producido por el trabajo en la nave.

En el año 2016 no se incluye estudio del puesto de trabajo Maquinista de Línea de Corte.

5º.-En estudio de niveles sonoros de Julio de 2017 elaborado para la empresa se expresa:

Resultados Maquinista Línea de corte. Nivel de exposición 91,9 dB, Nivel de pico 148,1 dB.

Se determinan a continuación en el estudio las actuaciones a llevar a cabo para reducir la exposición al ruido en los puestos en los que se sobrepasan los valores límite de exposición:

Se debe suministrar de manera inmediata protección auditiva individual a los trabajadores de los puestos indicados. La selección, uso, empleo y mantenimiento del protector auditivo se realizará conforme a la norma UNE EN 458.

Prioridad inmediata.

En base a los resultados y según se indica en el Artículo 8 sobre limitación de exposición del Real Decreto 286/2006, las acciones a adoptar con prioridad inmediata son las siguientes:

a) Tomar inmediatamente medidas para reducir la exposición por debajo de los valores límite de exposición.

b) Determinar las razones de la sobreexposición.

c) Corregir las medidas de prevención y protección, a fin de evitar que vuelva a producirse una reincidencia.

Prioridad inmediata.

A raíz de lo expuesto hasta ahora, en los puestos de mayor grado de riesgo es necesario analizar los motivos por los que se superan los niveles fijados y desarrollar un programa de medidas técnicas y/o organizativas, destinadas a disminuir la generación o la propagación del ruido, o a reducir la exposición de los trabajadores.

Entre las medidas técnicas objeto de un posible estudio para su aplicación en la empresa cabe señalar:

- Análisis de los focos ruidosos de máquinas, en las diferentes zonas, y, en caso de ser posible, sustitución o encerramiento de los mismos.

- Amortiguación del ruido originado por los sistemas de aire comprimido, si se da el caso, utilizados en las máquinas, mediante la instalación de apantallamientos parciales y/o silenciadores en los puntos en los que se produce la evacuación del aire al exterior.

- Disponer en los equipos de trabajo que entrañen riesgos por ruido las protecciones o dispositivos adecuados para limitar, en la medida de lo posible, la generación y propagación de este agente físico.

- Verificar que las fundaciones de las máquinas sean sólidas para que las vibraciones que éstas puedan transmitir, reduzcan el ruido.

- Mantener las máquinas en buen estado de conservación y, cuando sea necesario, engrasarlas.

- Mantener los equipos móviles en buen estado, y con todos sus elementos en correcto estado de funcionamiento.

- Actuaciones sobre el medio de difusión mediante aislamientos que reduzcan el ruido reflejado.

- Medidas organizativas, tendentes a descomponer la jornada de tal modo que la exposición resultante diaria sea menor. - Señalizar la obligación de utilizar protección auditiva en todos los puestos de trabajo.

6º.-En estudio de niveles sonoros de Julio de 2018 elaborado para la empresa se expresa:

Resultados Maquinista Línea de corte. Nivel de exposición 91,2 dB, Nivel de pico 136 dB. S

Se añade que las actuaciones a llevar a cabo para reducir la exposición al ruido en los puestos en los que se sobrepasan los valores límite de exposición:

- Se debe suministrar de manera inmediata protección auditiva individual a los trabajadores de los puestos indicados. Prioridad inmediata.

- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 286/2006, las acciones a adoptar con prioridad inmediata son:

a) Tomar inmediatamente medidas para reducir la exposición por debajo de los valores límite de exposición.

b) Determinar las razones de la sobreexposición.

c) Corregir las medidas de prevención y protección, a fin de evitar que vuelva a producirse una reincidencia.

- Se determina la necesidad de analizar los motivos por los que se superan los niveles fijados y desarrollar un programa de medidas técnicas y/o organizativas, destinadas a disminuir la generación o la propagación del ruido, o a reducir la exposición de los trabajadores. Se relacionan a continuación

una serie de medidas técnicas objeto de un posible estudio para su aplicación en la empresa.

- Recomendaciones relativas a las prendas de protección.

7º.-Realizadas actuaciones de comprobación por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción proponiendo la imposición de sanción de 3.000 euros, al entender que en el puesto del trabajador se sobrepasaron los valores límite de exposición al ruido, tipificando dicho hecho como infracción Grave en su grado Medio. Dicha Acta de Infracción fue confirmada por Resolución de fecha 23 de mayo de 2021.

Iniciado expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por la enfermedad profesional se elaboró propuesta de imposición de un recargo de prestaciones del 50%. En Resolución fecha 5 de noviembre de 2021 se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial y la procedencia del recargo propuesto.

8º.-Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 7 de marzo de 2022.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por PERFILES LLANEZA S.A. contra INSS, TGSS Y Esteban debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos en su contra pretendidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PERFILES LLANEZA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la actora interesaba que se revocara la resolución dictada en el expediente administrativo sobre recargo de prestaciones en el accidente de trabajo sufrido por el codemandado y se fijara el importe del mismo en el 30%.

Recurre en suplicación la actora al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS.

Conforme con el artículo 193.b) de la citada interesa la modificación del hecho probado 2º y la introducción de siete nuevos hechos probados.

Para el hecho probado 2º propone añadir el siguiente texto: '..... Para la concesión de la IPT la mencionada sentencia razona que ' la denegación de la incapacidad permanente supone el que el trabajador continuará sometido a unas condiciones laborales que son incompatibles con su situación; no porque no pueda realizar su trabajo, que si puede, sino porque continuando en esa actividad acabará perdiendo la mayor parte de su capacidad auditiva; se trata por tanto de un trabajador que presenta una patología no compatible con su trabajo.'

Lo sostiene en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, referida en el hecho, que dice figura al folio 74 del expediente y en concreto al folio 79, en una parte del fundamento de derecho 1º, con el fin de que conste que la sentencia entendió que el trabajador era apto para el trabajo si bien padecía una patología previa que hacía su situación incompatible con su trabajo.

Lo impugna el trabajador codemandado por ser una interpretación interesada e intrascendente para el Fallo.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No puede estimarse la modificación porque se trata de un razonamiento jurídico, parcialmente reproducido dado que omite toda referencia a la valoración de su capacidad laboral, interpretado por el recurrente y que concluyó con la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, siendo la dolencia, que consta en la parte del texto preservada, la de hipoacusia neurosensorial bilateral, no constando otra dolencia ni previa ni posterior a la que se refiere el recurso, por lo que además carece de trascendencia para el Fallo.

SEGUNDO.-Conforme con el artículo 193.b) de la LJS interesa la recurrente la introducción de varios hechos probados aunque indica una incorrecta numeración dado que la sentencia contiene hechos probados 7º y 8º que no son impugnados.

Para el primero de los hechos probados nuevos, que sería el 9º, propone el siguiente texto: 'La Compañía disponía de la oportuna evaluación de riesgos laborales y planificación preventiva, había informado y formado al Sr. Álvarez en materia de prevención de riesgos, se le habían entregado los EPIs correspondientes y se le realizaban los exámenes médicos oportunos.'

Lo sostiene en el Acta de Infracción (epígrafe 22), en el documento de entrega de equipos de protección (ep.23) y en los controles de salud (doct 2 de su ramo) con el fin de acreditar el cumplimiento.

Para el hecho probado 10º propone el siguiente texto: 'Los resultados de los exámenes de salud calificaban al Sr. Esteban como Apto para el desempeño de su puesto. Los relativos a los años 2009, 2011, 2013 y 2014 recomiendan el uso de protección auditiva, mientras que los relativos a los años 2006 a 2008, 2015 y 2016 no mencionan dicha recomendación. Por su parte, la evaluación del año 2017 lo declara apto con limitaciones no debiendo estar expuesto a ruido superior a 80db 'sin protección auditiva'. Es decir, que con los tapones y auriculares, podía superar dichos Db. La única recomendación que se hizo por parte del Servicio de Prevención Ajeno relativa al trabajador fue la de proporcional tapones y/o auriculares para mitigar el ruido ambiental.'

Lo sostiene en el documento nº 2 de su ramo consistente en los exámenes de salud de los años 2006 a 2017 en que fue declarado apto, con la finalidad de que la única recomendación fue el uso de tapones y auriculares.

Para el hecho probado 11º propone el siguiente texto: 'La propia propuesta de planificación preventiva realizada por el servicio Quirón Prevención en los meses de julio y mayo de 2019, es decir, realizada con posterioridad a las mediciones de 2017 y 2018, hace constar como única medida ante los riesgos de la nave y el puesto de trabajo de maquinista, el uso de tapones y/o cascos de protección auditiva.'

Sostiene que es un hecho incontrovertido conforme resulta del Acta de Infracción, páginas 11 y 12 del expediente administrativo, con el fin de acreditar que la única recomendación dada por el servicio de prevención fue la de facilitar tapones y/o cascos, por lo que la recurrente cumplió con las recomendaciones.

Para el nuevo hecho 12º propone el siguiente texto: 'La Compañía dotaba al Sr. Esteban de orejeras pasivas de manera bianual y de tapones de manera semanal'.

Dice que es un hecho incontrovertido que resulta de los documentos que obran en los epígrafes 22 y 56 (páginas 29 a 54) del expediente, y tiene la finalidad de acreditar el cumplimiento de las medidas de evaluación de la salud.

Para el nuevo hecho probado 13º propone el siguiente texto: 'La máquina cuenta con marcado CE que certifica que la misma cumple con los requisitos europeos de seguridad y salud. Dado su diseño, resulta imposible encapsular la máquina o instalar algún tipo de pantalla protectora que mitigue el ruido.'

Lo sostiene en los documentos nº 8, 9 y 10 de su ramo de prueba con el fin de acreditar que la recurrente no podía realizar ninguna acción más que la de dotar al trabajador de protección auditiva.

Para el nuevo hecho 14º propone: 'La Compañía disponía de certificación OHSAS 18001:2007 que certifica el cumplimiento de los requisitos internacionales de seguridad y salud en el trabajo.'.

Lo sostiene en los documentos nº 6 y 7 de su ramo de prueba con el fin de probar que la empresa tenía en su ánimo el cumplir con las obligaciones de protección.

Por último, para el hecho probado 15º propone el siguiente texto: 'Las evaluaciones de salud de los otros dos trabajadores operarios de la línea de corte que han prestado servicios muchos más años que el actor que no han sufrido ningún problema auditivo.'

Lo sostiene en los documentos nº 11 y 12(controles de salud de otros dos trabajadores desde 2013 a 2019 en el primer caso y desde 2013 a 2020 en el segundo), 13 (certificado emitido por la empresa sobre la antigüedad de los anteriores) y 14 (índice de siniestralidad por accidentes de trabajo en la empresa recurrente en el periodo 2017 a 2021) de su ramo de prueba, con la finalidad de acreditar que el codemandado fue el único trabajador afectado por esa incapacidad y el bajo índice de siniestralidad que conlleva que la actividad no es peligrosa.

El codemandado impugna todas las modificaciones por ser intrascendentes, omitiendo párrafos de la documental que muestran los hechos probados tenidos en cuenta en la sentencia en relación, entre otras cuestiones, a las recomendaciones de los servicios de prevención.

No puede estimarse la modificación como es planteada. La sentencia recoge en el hecho probado 7º, que se conserva, el contenido del Acta de Infracción levantada por la Inspección de trabajo, por lo que las referencias a ella son redundantes. En los hechos probados 4º, 5º y 6º contiene las evaluaciones de riesgos, estudios de niveles sonoros y recomendaciones, a lo que se une que también valoró, como resulta de la fundamentación jurídica, que no fue posible el encapsulado, teniendo en cuenta que la causa de la sanción es la falta de adopción de medidas preventivas frente al ruido no la falta de información, formación, etc que pretende acreditar y de los que reconoce que son hechos no controvertidos que por tal motivo no deben formar parte de la declaración fáctica, por lo que carecen de relevancia en el Fallo, incumpliendo uno de los requisitos para su apreciación. Las circunstancias laborales o de salud de otros trabajadores además de no resultar de los documentos en los que sólo constan las declaraciones de aptitud, como también existen las del codemandado, no es óbice para la valoración de la conducta de la recurrente en los términos del Acta de Infracción que motivó la imposición de recargo que a su vez es el objeto de la impugnación en vía judicial, por lo que es intrascendente.

El índice de siniestralidad por accidente también carece de relevancia vista la impugnación.

TERCERO.-La recurrente invoca el artículo 193. c) de la LJS por infracción del artículo 164.1 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial, dado que el citado artículo establece una horquilla para la imposición del recargo teniendo en cuenta la gravedad de la falta lo que permite acudir para su determinación, al RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en concreto a la peligrosidad de las actividades de la empresa, el carácter permanente o transitorio, la gravedad de los daños, etc. La adición de los hechos probados desvirtúa la valoración de la sentencia sobre la indiferencia empresarial por lo que el importe del recargo es excesivo porque se le había dotado de las medidas preventivas, recibió formación y fue el único trabajador afectado; la sanción fue calificada como grave en grado medio, por lo que el porcentaje debería ser entre el 30 y el 40%. Se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2014 y otra de la sala de lo social de Cataluña de 23 de marzo de 2015. Suplica que se revoque la sentencia y se dicte otra que minore el porcentaje del recargo de prestaciones al 30%.

El codemandado impugna el motivo por no combatirse los argumentos de la sentencia.

El recurso amparado en esta disposición debe contener la indicación de la norma o jurisprudencia infringida, identificándola en concreto y dando un mínimo razonamiento de las causas por las que considera que se ha infringido por inaplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, referido al Fallo que es lo que se combate.

Es un motivo independiente de que se articule o no una revisión de hechos probados, porque en cualquier caso puede ocurrir que el ordenamiento jurídico se haya aplicado incorrectamente; pero si la censura jurídica se construye sobre una revisión de hecho previamente solicitada y depende de ella, la desestimación de la revisión impone el fracaso del relativo a la infracción jurídica en cuanto es inseparable de esa cuestión fáctica( SS Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 7 de diciembre de 2005, de Extremadura de 25 de abril y 28 de junio de 2005 y de Canarias(Las Palmas) de 23 de junio de 2005).

El artículo 164.1 de la LGSS, que se dice infringido, establece: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.'

El art. 164 de la LGSS, determina la responsabilidad del empresario principal por omisión de las medidas de seguridad generales o particulares o las de adecuación personal a cada trabajo, cuando éste ha intervenido decisivamente en la producción de las faltas causantes del accidente, sea o no única su participación, vinculándose la responsabilidad a la idea de empresario infractor ( STS de 20 de julio de 2000); exige, para la imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, c) que exista culpa o negligencia de la empresa y d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible que resulta ser la propia de un prudente empleador. El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto por los artículos 4 2 d) y 19.1 del ET y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. En la casuística jurisprudencial se afirma que el deber del empresario es proporcionar los mecanismos de seguridad, instruirlos en su utilización y obligar a su uso, aunque no sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores.

El art.15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos aclara que sólo la imprudencia temeraria del trabajador excluye la responsabilidad del empresario; la actitud del propio trabajador es una circunstancia que sirve sólo para señalar un mayor o menor porcentaje del recargo, como reconocen los Tribunales Superiores (Andalucía de 17-6-1993, Cataluña de 8-4-1994, Asturias de 11-12-1998 y 8-10-1999, entre otras).

No se discute en el presente caso la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad sino el porcentaje.

La jurisprudencia reconoce que no existen parámetros legales para determinar el porcentaje sino que se trata de una mera referencia a la gravedad de la falta, lo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta. Como declaró esta sala en la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2021 (r de suplicación nº 2228/2021) 'No depende, sin embargo, de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el Juzgador no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136), puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva.'

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2014(rcud nº 788/2013) invocada en el recurso, insiste en que la fijación del porcentaje corresponde al juzgador, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, circunstancias sobre las que nada razona más allá de remitirse a los nuevos hechos probados que pretende introducir.

Por otro lado, la jurisprudencia que puede invocarse en la formalización del motivo del recurso conforme con el artículo 193.c) de la LJS, se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, lo que impide tener por alegada la sentencia dictada por la sala de Cataluña.

Los hechos que se declaran probados son:

-el trabajador codemandado Esteban, prestó servicios para la recurrente como Oficial Metalúrgico en la Línea de Corte, desde el 1 de enero de 2006 al 11 de junio de 2018.

-por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, el 5 de julio de 2019, se le declaró afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, siendo el diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral, destacando que según el informe del Servicio de Prevención de Muprespa, las condiciones acústicas para el maquinista de Línea de Corte, son de 92,5db con picos de 145db, que excede el límite de 89db del cuadro de enfermedades profesionales y los valores límite de exposición. La sala dictó sentencia el 17 de diciembre del mismo año confirmando la de instancia en la que reitera los niveles de ruido referidos que superan valores límite de exposición sin protección, subsistiendo niveles altos de ruido e incluso picos de 126-131db con la utilización de orejeras y tapones.

-en la evaluación de riesgos laborales de 21 de noviembre de 2016 no consta el estudio del puesto de trabajo de Maquinista en Línea de Corte. Para el puesto de trabajo de Maquinista(oficial) se dice que está expuesto a niveles sonoros para los que debe utilizar tapones y/o cascos de protección auditiva para prevenir el ruido conforme con el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido. Añade que debe utilizar protectores auditivos.

-en el estudio encargado por la empresa sobre niveles sonoros de julio de 2017 para el Maquinista en línea de corte, se determina un nivel de exposición de 91,9db con picos de 148,1db. Como medidas de protección indica que se suministre de manera inmediata protección auditiva individual a los trabajadores, conforme con la norma UNE EN 458. Se añade que hay dos prioridades inmediatas:

-conforme con el RD 286/2006 de 10 de marzo (artículo 8) deben tomarse inmediatamente medidas para reducir la exposición por debajo de los valores límite, determinar las razones de la sobreexposición y corregir las medidas de prevención y protección para evitar que se reincida.

-en los puestos de mayor grado de riesgo deben analizarse los motivos por los que se superan los límites y desarrollar un programa de medidas técnicas y/o organizativas destinadas a disminuir la generación o propagación del ruido, o a reducir la exposición de los trabajadores. Entre esas medidas posibles(hecho probado 5º) contempla el análisis de los focos ruidosos de máquinas y si es posible su sustitución o encerramiento, la amortiguación del ruido por sistemas de aire comprimido, si se da el caso, utilizando un apantallamiento parciales y/o silenciadores, disponer de las protecciones o dispositivos adecuados para limitar la generación y propagación del ruido, verificar que las fundaciones de las máquinas sean sólidas para evitar vibraciones, mantener las máquinas en buen estado de conservación, así como los equipos móviles, actuaciones sobre el medio de difusión mediante aislamientos que reduzcan el ruido y medidas organizativas para descomponer la jornada de forma que la exposición diaria sea menor.

-en el estudio de niveles sonoros de julio de 2018, elaborado por cuenta de la recurrente, en el puesto de Maquinista en Línea de corte, constata un nivel de exposición a 91,2db, con picos de 136db y añade una medida para reducir la exposición en los puestos que sobrepasan los valores límite que es suministrar de forma inmediata protección auditiva individual a los trabajadores. Entre las medidas prioritarias con carácter inmediato establece:

- conforme con el RD 286/2006 de 10 de marzo (artículo 8) deben tomarse inmediatamente medidas para reducir la exposición por debajo de los valores límite, determinar las razones de la sobreexposición y corregir las medidas de prevención y protección para evitar que se reincida.

-deben analizarse los motivos por los que se superan los límites y desarrollar un programa de medidas técnicas y/o organizativas destinadas a disminuir la generación o propagación del ruido, o a reducir la exposición de los trabajadores. Se relacionan una serie de medidas técnicas objeto de estudio para su aplicación y recomendaciones sobre las prendas de protección.

-la recurrente suministró al trabajador tapones y cascos de protección auditiva.

-en agosto de 2018 la empresa consultó con el comercial de la máquina que se utiliza en la Línea de Corte sobre la posibilidad de encapsulado, informándole que no posible porque carece de alimentación en automático.

El Acta de Infracción, de 1 de febrero de 2021, describe los sucesivos requerimientos a la empresa sobre la adopción de las medidas previstas por los estudios anteriores para reducir el nivel de ruido en la Línea de Corte. Constató que se le proporcionaron protecciones auditivas y siguió los controles de salud. Así el 15 de enero de 2021 se le requirió para que aportara la planificación preventiva realizada en la empresa tras las mediciones de ruido realizadas en 2017 y 2018 y las medidas adoptadas por la empresa, de acuerdo a la planificación preventiva, para eliminar o reducir la exposición de los trabajadores al ruido, de acuerdo a dichas mediciones. La respuesta fue la entrega de tapones y protecciones auditivas, de ahí que la sentencia declare que aparte de estas protecciones, que eran notoriamente insuficientes ante los niveles de ruido, la empresa no adoptó ninguna de las propuestas desde el año 2017, primero en que consta analizado el puesto de Maquinista en Línea de Corte que se había omitido en la Evaluación de Riesgos del año 2016.

Se impuso a la empresa una sanción por falta grave del artículo 12.9 de la Ley de Infracciones y Sanciones que califica como tal 'La superación de los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, origine riesgo de daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente'.

Se sancionó en el grado medio al amparo del artículo 39.3 de la citada norma que establece: 'En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.'

El valor límite de exposición al ruido conforme con el artículo 5 del RD 286/2006 al que se refiere la Evaluación de Riesgos y los estudios del nivel sonoro, es de 87db con picos de 140db, que se superaron ampliamente según se declara probado, a pesar de lo cual y del tiempo transcurrido la empresa omitió cualquier medida eficaz lo que conllevó la incapacidad permanente para su profesión por hipoacusia bilateral del trabajador codemandado.

El número de trabajadores afectados es uno de los ítems a tener en cuenta, pero concurren gran parte de los restantes, teniendo en cuenta que son orientativos como ya declaró esta sala. La inacción de la empresa desde que en el año 2016 se detectó el exceso de nivel sonoro, que se reitera en los años 2017 y 2018, con una mera consulta en agosto de 2018 sobre el encapsulado, pero sin que siquiera examinara ni elaborara un estudio técnico, como se le indicó en los informes anteriores, sobre las restantes medidas.

El argumento del recurso es que proporcionó protección auditiva, formación e información y le remitió al control de salud, datos que no fueron la causa de la sanción tal y como se indica en la resolución. La sentencia valoró la pasividad ante un riesgo laboral alto, con graves consecuencias, que fue la única causa de la incapacidad, dado que así se declara en la sentencia firme que la reconoció, con un diagnóstico claro, sin que se observe arbitrariedad en la decisión, lo que lleva a la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Perfiles Llaneza SA contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2022 por el juzgado de lo social de Mieres en los autos de Seguridad Social nº 171/2022 instados por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS y Esteban, que se confirma, imponiendo las costas del presente a la recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.