Sentencia SOCIAL Nº 2283/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3483/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso.- 3483/16-L, sent. 2283/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecisiete de Julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2283/17
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Ramón y por IBERMUTUAMUR contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 1073/14; ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala
sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandante contra el INSS y la TGSS, IBERMUTUAMUR y NAGUAL FACILITY SERVICES S.L., en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se celebró el juicio y el 16 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Carlos Ramón , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como limpiador especialista para la empresa NAGUAL FACILITY SERVICES SL, para la que fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo y a cargo de la mutua IBERMUTUAMUR, mediante resolución de fecha 20/10/2010, por padecer, según dictamen del EVI de fecha 1/10/2010, el siguiente cuadro clínico residual: fístula en rodilla izquierda .

2º) Dicho grado de incapacidad se mantuvo mediante resolución del INSS de 10/1/2012, en base a un cuadro clínico residual de fístula en rodilla izquierda en tratamiento.

3º) Con fecha 14/3/2014 el INSS comunicó al actor el inicio de expediente de revisión de grado, incoado con el nº NUM002 , en el que se emitió informe médico de síntesis con fecha 26/5/2014, y tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 29/5/2014 recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30/6/2014 , en la que consta que 'se ha producido una variación en el estado de sus lesiones que determina la inexistencia de grado alguno de incapacidad', por lo que se comunicó al actor que dejaría de ser beneficiario de las prestaciones económicas y asistenciales que venía percibiendo a partir del día siguiente a la fecha de la citada resolución.

4º) Disconforme con la misma, el actor formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 30/7/2014, la cual fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS de 22/9/2014 , e interpuso la demanda que nos ocupa el 23/10/2014.

5º) El actor padecía a la fecha del dictamen del EVI rigidez de rodilla izquierda, con flexión residual de 90° y cicatrices pigmentadas complicadas en piel periarticular de rodilla izquierda.

6º) De dicho cuadro clínico residual derivaban para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para la flexo-extensión de la rodilla izquierda así como para correr, saltar, agacharse, bipedestar y deambular de forma prolongada.

7°) El actor en su puesto de trabajo realiza funciones de conducción de vehículos, limpieza, trabajos en altura y manipulación de productos de limpieza, en toda clase de edificios, locales, centros e inclusive sanitarios de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo), maquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios y mobiliario urbano.

Para realizar la limpieza de cristales en edificios y locales, debe adoptar, a veces, posturas forzadas, con flexión de tronco cargando la fuerza en ambas piernas y/o posturas mantenidas de rodillas en cuclillas.

Asimismo, para limpieza de cristales de difícil acceso, fachadas y marquesinas, el actor requiere el traslado de un dispositivo anti caída muy pesado (160 kilos).

8°) En fecha de 23/7/2015 se instó por el actor la incoación de nuevo expediente de incapacidad permanente, tras la práctica de intervención quirúrgica el 23/6/2015 en su rodilla izquierda por bursitis recidivante prerotuliana izquierda, tras traumatismo en octubre de 2014.

9º) La empresa demandada NAGUAL FACILITY SERVICES SL se halla al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social respecto del actor.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por la Mutua codemandada y se dicto STSJA Sevilla nº 787/17 de 9 de marzo que notificada se solicitó aclaración/ complemento por la representación procesal de IBERMUTUAMUR y dado lo pretendido se dio traslado por providencia de 13-3-17 a las demás partes a fin de que alegaran sobre la nulidad de actuaciones, alegando IBERMUTUAMUR en el sentido de adherirse a la nulidad de la sentencia. En auto de 11-7-17 se acuerda la nulidad de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º y 3º; como la infracción, entendemos, del art. 137.4 LGSS /1994, como de la jurisprudencia. Entendemos, que también, se denuncia la infracción del art. 143 LGSS /1994.

La Mutua impugnante alega, infracción del art. 137 LGSS /1994, y que la situación posterior no puede enjuiciarse al iniciarse un periodo de IT el 9-10-14, estando en desempleo, lesiones y secuelas no definitivas, alegaciones que vulneran el art. 197 LRJS puesto que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.

IBERMUTUAMUR se alza por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º; como la infracción del art. 137.3 LGSS /1994 y alternativamente la infracción del art. 126 LGSS /1994, como de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El demandante recurrente pretende la revisión del HP 2º para que se elimine 'en tratamiento' y se adicione recidivante y de repetición y una limitación articular de rodilla con flexión residual entre 115º/140º, a lo que no se accede dado que lo pretendido es una interpretación subjetiva de un documento en el que literalmente dice 'en TTO.' (vid. f. 96).

El recurrente, demandante, pretende la revisión del HP 3º para que se haga constar el contenido del IMS de 26-5-14 referido a la limitación de la rodilla izqda. A lo que no se accede por ser reiterativo de lo ya dicho en el HP 5º.

La Mutua recurrente pretende la supresión del HP 6º a lo que no se accede dado lo que en el párrafo 2º del FDº 3º se nos motiva: 'las limitaciones funcionales derivadas, que se exponen en el informe pericial de la parte actora y que fueron en su mayor parte asumidas por el perito de la mutua demandada, consistirían en la expuesta limitación de la flexo-extensión de la rodilla izquierda, lo que le impediría correr y saltar, así como agacharse, bipedestar y deambular de forma prolongada.' sin que se nos acredite error en la valoración de los documentos que se hacen referencia en la sentencia, los mismos con los que la recurrente pretende la revisión -f. 657 a 658, 673 a 676, 3 a 30-.

Como esta Sala viene indicando, la revisión no puede prosperar cuando se fundamente en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado las pruebas.

No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración del conjunto de la prueba practicada permitiéndole la misma, y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, el patente error del juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible, requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas.

En fin, como reitera la jurisprudencia: 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( SSTS de 22 de mayo de 2.006 -rec 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rec 189/04 ),

TERCERO.- El primer recurrente denuncia la infracción de jurisprudencia concretada en la STS 5-3-13, rec 1453/12 , con el argumento de que debieron valorarse las lesiones y secuelas al momento del juicio.

Entendemos, que también, se denuncia la infracción del art. 137.4 y 143 LGSS /1994.

La Mutua recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS /1994 con el argumento, vinculado a la revisión fáctica pretendida, que desde marzo del 2013 presenta una mejoría clínica y que le restaba un balance articular a la flexión de su rodilla izquierda limitado a 90º. Añade la denuncia de la infracción del art. 126 LGSS /1994 con el argumento de que las lesiones solo dan derecho a una indemnización baremada por lesiones permanentes no invalidantes.

Resolvemos por orden lógico, primero el recurso de la Mutua y este fracasa ya que inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como probado, fija la Sentencia de instancia, determina el fracaso del motivo, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica.



CUARTO.- El primer recurrente pretende el ser reconocido como beneficiario de una prestación por IPT, que ya percibía, pero que por resolución del INSS de 30-6-14, tras un expediente de revisión de IP, la pierde por mejoría de su estado.

Hemos de estimar el que se han producido las infracciones denunciadas por el actor, dado el inalterado relato histórico y en donde se nos expresa que le fue reconocida la prestación por IPT por padecer dolencias consistentes en 'fístula en rodilla izquierda' que le limitaban 'para sobrecargas moderadas de rodilla izqda y trabajo en ambientes pulvígenos o contaminantes' (vid doc f. 72).

En suma, el actor pretende le sea reconocido el grado total de la incapacidad reconocida en la resolución ahora revisado, por mantenerse su estado.

El actor padece otras dolencias consistentes en 'rigidez de rodilla izquierda, con flexión residual de 90° y cicatrices pigmentadas complicadas en piel periarticular de rodilla izquierda' que le producen limitación 'para la flexo-extensión de la rodilla izquierda así como para correr, saltar, agacharse, bipedestar y deambular de forma prolongada', luego si el fondo del recurso planteado, está relacionado con la existencia o no de una mejoría de las dolencias definitivas de la parte actora, en medida tal que conduzca a una revisión de su situación anteriormente declarada como incapacitante en el grado de total para limpiador especialista que realiza tareas consistentes en 'conducción de vehículos, limpieza, trabajos en altura y manipulación de productos de limpieza, en toda clase de edificios, locales, centros e inclusive sanitarios de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo), maquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios y mobiliario urbano. Para realizar la limpieza de cristales en edificios y locales, debe adoptar, a veces, posturas forzadas, con flexión de tronco cargando la fuerza en ambas piernas y/o posturas mantenidas de rodillas en cuclillas. Asimismo, para limpieza de cristales de difícil acceso, fachadas y marquesinas, el actor requiere el traslado de un dispositivo anti caída muy pesado (160 kilos).', cuando dos son las circunstancias que deben de darse: una de ellas, conforme al art. 143 LGSS , que haya existido una mejoría de una cierta entidad, respecto a la que se padecía cuando se produjo la primitiva declaración de la situación de incapacidad permanente; la otra, que en el nuevo estado, caso de efectivamente haberse producido esa mejoría, no sea susceptible de continuar incluido dentro del mismo grado invalidante, y que en su consecuencia, deba de revisarse la situación, derivada de esa mejoría, conforme a los diversos tipos de incapacidad laboral que vienen listados en el art. 137 LGSS .

Efectivamente, no ha existido una mejoría, respecto al 2010, cuando se le reconoció la situación de Invalidez Permanente Total para la profesión de limpiador especialista, con dolencias consistentes en 'fístula en rodilla izquierda' que le producían limitaciones 'para sobrecargas moderadas de rodilla izqda y trabajo en ambientes pulvígenos o contaminantes' (vid doc f. 72), mientras que en el 2014, se deja constancia que ahora las dolencias consisten en 'rigidez de rodilla izquierda, con flexión residual de 90° y cicatrices pigmentadas complicadas en piel periarticular de rodilla izquierda' que le producen limitación 'para la flexo-extensión de la rodilla izquierda así como para correr, saltar, agacharse, bipedestar y deambular de forma prolongada' .

Evidenciada así, según los hechos declarados como probados, la mencionada modificación del estado del afectado, procede entonces analizar si esa alteración es de entidad tal que haya afectado a su capacidad laboral, permitiendo así una calificación de la misma en un distinto grado invalidante, o incluso de concluir la desaparición de toda incidencia incapacitante. A estos efectos, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada, cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( art. 134.1 LGSS ) debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta actualmente la parte actora demandante, ya señaladas, y por otro, b) La actividad laboral en general, a los efectos de valorar si, en la nueva situación, puede o no efectuar todas o las principales tareas de su actividad laboral de limpiador especialista (situación de Incapacidad Permanente Total) conforme a lo exigido jurisprudencialmente.

Pues bien, entendemos que la situación del demandante sigue siendo incapacitante en cuanto dificultada para mantener la actividad de limpiador especialista con el rigor, habitualidad y exigencia que es propia de una relación laboral, ya que como vamos repitiendo, el actor no mantiene un estado óptimo para dicha profesión pues está limitado para 'la flexo-extensión de la rodilla izquierda así como para correr, saltar, agacharse, bipedestar y deambular de forma prolongada', de manera que si según la guía de valoración profesional del INSS, entre los requerimientos para la profesión CNO-11: 9223, están las cargas biomecánicas de rodilla, de grado 3, como la bipedestación estática, también de igual grado, entendemos que se ven comprometidas funciones propias que exijan las cargas biomecánicas de rodilla como la bipedestación estática por las restricciones del actor cuyas afectaciones físicas son de una gravedad suficiente como para poder ser incapacitantes, como ya reconoció inicialmente el INSS.

La conclusión no puede ser otra que la estimación del motivo del recurso del demandante y la revocación de la sentencia máxime cuando del art. 137 LGSS se infiere que si las lesiones son las que se nos dice en el HP 5º y 6º y en su 'puesto de trabajo ./... (se) requiere adoptar, a veces, posturas forzadas, con flexión de tronco cargando la fuerza en ambas piernas y/o posturas mantenidas de rodillas en cuclillas, así como, para la limpieza de cristales de difícil acceso, fachadas y marquesinas, el traslado de un dispositivo anti caída muy pesado (160 kilos), lo que exige, .../... una carga biomecánica de rodillas de grado 3, en escala del 1 al 4' (vid FDº 3º, con valor de hecho) y, como la sentencia de instancia no lo entendió así, se impone su revocación, previa estimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón , y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 1073/14, en los que el recurrente primero fue demandante contra el INSS y la TGSS, IBERMUTUAMUR y NAGUAL FACILITY SERVICES S.L., en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, y como consecuencia revocamos dicha sentencia declarando al actor en la situación de incapacidad permanente total, derivada de AT, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a IBERMUTUAMUR a su abono, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al resto de los codemandados.

Se condena a la MUTUA demandada a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que una vez firme esta sentencia, se le dará el destino legal.

Se condena a la MUTUA recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala certificado de haber ingresado su capital coste de renta en la Tesorería General de la Seguridad Social , al que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal ingreso.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3483-16, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a diecisiete de Julio de dos mil diecisiete.