Sentencia Social Nº 2285/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0013712

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 24 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2285/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Geronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento nº 238/2008 y siendo recurridos Ayuntamiento de Barcelona, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.03.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la entidad Ajuntament de Barcelona contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el trabajador D. Geronimo , sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, debo revocar y revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de octubre de 2007, dejándola sin efecto."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Geronimo , nacido el 12/08/1941, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El Sr. Geronimo ingresó en el cuerpo de bomberos del Ajuntament de Barcelona en virtud de nombramiento de fecha 26 de julio de 1973 (folio nº 80).

TERCERO.- El Sr. Geronimo trabajó hasta el año 2000 como bombero de línea de fuego, interviniendo en numerosas actuaciones con riesgo de contacto sanguíneo con terceros; y desde entonces en el servicio de ambulancias.

CUARTO.- En el año 1985 afloraron los primeros síntomas de enfermedad hepática en el Sr. Geronimo , siguiendo tratamiento desde entonces, estando diagnosticado en la actualidad de cirrosis hepática por infección del virus de la Hepatitis C, probablemente contraído por vía parenteral.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 23 de junio de 2003 se declaró a D. Geronimo en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, valorando las siguientes dolencias: "cirrosis hepática; shunt-porto cava en 1992; encefalopatía hepática en el 2001; actualmente edemas bimaleolares, pendiente de valoración para transplante" (folios nº 63 y 64).

La anterior resolución fue judicialmente impugnada, respecto a la contingencia, por la Mutua Fremap, siendo confirmada por la Sentencia nº 227/2004, de fecha 15 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en los autos nº 823/2003, que se da aquí por íntegramente reproducida (folios nº 81 a 85).

A su vez, la anterior resolución judicial fue confirmada por la Sentencia nº 78/2006, de fecha 5 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el rollo de suplicación nº 7218/2004, que se da aquí por reproducida (folios nº 86 a 92).

SEXTO.- El 10 de noviembre de 2006 el Sr. Geronimo solicitó al INSS que se declarara la responsabilidad de la entidad empleadora por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que dio lugar a su declaración de incapacidad permanente (folios nº 96 y 97).

Por resolución del INSS de fecha 29 de octubre de 2007 (folios nº 61 y 62) se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Geronimo el 6 de diciembre de 2002, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 40% con cargo a la entidad demandante.

Contra la anterior resolución la Administración demandante presentó reclamación previa, siendo desestimada el día 20 de febrero de 2008 (folios nº 45 y 46).

SÉPTIMO.- La clonación del virus de la Hepatitis C fue divulgada públicamente en mayo de 1988 por la compañía Chiron, así como la expresión de una proteína capaz de detectar anticuerpos específicos en los individuos infectados. El día 1 de junio de 1989 se publicó en el Boletín de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual la patente del virus de la Hepatitis C, figurando como descubridores Michael Houghton, Qui-Lim y George Kuo.

El virus de la Hepatitis C puede permanecer latente, sin manifestar síntomas, durante más de 10 años.

La transmisión del virus de la Hepatitis C puede tener lugar por transfusión sanguínea o por inoculación percutánea, y, menos frecuentemente, por contacto sexual.

OCTAVO.- Durante toda la duración de la relación laboral la entidad demandante no proporcionó al actor información y formación sobre prevención de riesgos biológicos.

NOVENO.- La entidad demandante facilita a los bomberos guantes para uso sanitario, de protección contra riesgo biológico, desde principios de la década 1980- 1989.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Geronimo , que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador codemandado en estos autos, Sr. Geronimo , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda presentada por el demandante, Ajuntament de Barcelona, revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 29 de octubre de 2.007, por la que se había acordado imponerle un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas de la contingencia de accidente de trabajo (enfermedad derivada del trabajo) sufridas por el trabajador, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa, Ajuntament de Barcelona, en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la supresión del hecho declarado probado octavo de la sentencia recurrida, para que se añada la frase: "Ni consta que hubiera facilitado equipos de trabajados adecuados para evitar los contagios por riesgo biológico", lo que no puede prosperar al contradecir el contenido del hecho noveno, correspondiendo al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, salvo en supuestos de equivocación evidente, que no es el caso de autos.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 14 a 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995 , y con anterioridad las obligaciones en materia de formación, información y dotación de medios que disponía la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1.973, concretamente su artículo 2º y los apartados 2 y 7 de su artículo 7º , vigentes en el momento del contagio del trabajador, teniendo en cuenta además de que existe cosa juzgada en el sentido de que las dolencias que padece el trabajador, que pretende que sean objeto de recargo de prestaciones proceden de contingencias profesionales.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, de los que destacan que el trabajador recurrente trabajó como bombero del Ayuntamiento desde el 26 de julio de 1.973 interviniendo hasta el año 2.000 en la extinción de fuegos en numerosas ocasiones con riesgo de contacto sanguíneo con terceros, y posteriormente en el servicio de ambulancias; Que en el año 1985 afloraron los primeros síntomas de enfermedad hepática, que actualmente se califica como cirrosis hepática por infección del virus de la Hepatitis C, probablemente contraído por vía parental, virus cuya existencia no fue conocida hasta finales de los años 80'(1988), y que se transmite por transfusión sanguínea o por inoculación percutánea y, menos frecuentemente, por contacto sexual; Que el trabajador mediante sentencia firme está calificado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo (enfermedad contraída por el trabajo), habiendo impuesto el INSS un recargo de prestaciones del 40% que ha sido anulado por la sentencia recurrida; Que en el ejercicio de su trabajo, el Ayuntamiento no proporcionó información y prevención por riesgos biológicos, pero si que facilitó a los bomberos guantes para uso sanitario, de protección contra riesgo biológico, desde principios de la década 1980-1989.

Esta Sala, siguiendo los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, no puede desconocer la existencia de la sentencia firme de la Sala que declara al trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de accidente de trabajo del artículo 115.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social , que incluye como tales accidentes "las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo", con las consecuencias del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de vincular ahora en el sentido de que hubo un accidente de trabajo, pero que en realidad es una enfermedad contraída por la realización del trabajo, de la que se conoce aproximadamente cuando la contrajo (con anterioridad al año 1985), y dónde (trabajando), por lo que al no tratarse de un accidente de trabajo en sentido estricto de lesión corporal súbita y violenta, ni de enfermedad profesional convenientemente listada, es más difícil establecer en qué momento y cómo se ha dado la figura del empresario infractor al que se refiere el artículo 123 de la Ley General de las Seguridad Social cuando regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en e trabajo, desconociéndose cómo se produjo la infección (pudo ser perfectamente por una inyección puesta por un Centro de Salud curando unas quemaduras sufridas trabajando), ya que si bien el Ayuntamiento no facilitó información ni formación sobre riesgos biológicos (que tampoco hubieran servido para un riesgo que apareció a finales de los 80', con posterioridad a su infección), si proporcionaba desde principios de los 80' guantes de protección contra contagios por contacto manual, de manera si bien las sentencias en materia de contingencia apreciaron lógicamente la presunción judicial del artículo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye cosa juzgada en materia de contingencia, ello no puede alargar sus efectos "per se" cuando lo que se está discutiendo, como sucede en los presentes autos, es la existencia de un recargo de prestaciones.

Pues bien, para la imposición del recargo de prestaciones, se entienda que es una sanción, una prestación, o que tiene aspectos de ambas, se exige la existencia de un empresario infractor, que en este caso sería el Ayuntamiento de Barcelona por insuficiencia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y más específicamente en materia de falta de formación e información sobre riesgos biológicos, pero teniendo en cuenta que los diferentes riesgos biológicos que han ido surgiendo a lo largo del tiempo, tales como los cancerígenos, han sido regulados, como no podía ser de otra manera por la legislación de prevención de riesgos laborales con posterioridad a su aparición o detectación como tales riesgos, no puede ser exigible a la empresa la evitación de los mismos cuando todavía no existen para el mundo científico, siendo la posición del INSS en su momento y la del trabajador ahora, una exacerbación de la obligación impuesta por el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando establece que "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" contra una interpretación racional de la normativa aplicable en la que se exige un mínimo de culpabilidad en la actuación empresarial, y que tal actuación tenga una relación de causa efecto con el daño causado al trabajador.

Así la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2.010, RCUD 3237/07, sienta la doctrina consistente en que una empresa no puede responder en materia de prevención de riesgos laborales en su vertiente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social si no tenía obligaciones de vigilancia de la seguridad y salud de los trabajadores, y si bien en la sentencia a que se hace referencia esa falta de obligaciones proviene de que se trata de una empresa principal respecto de una contrata para demoler un centro que ya no se usa, desconociendo lo que pueda ocurrir en el mismo, en el caso de autos se trata de que es imposible que el Ayuntamiento demandante formase e informase a sus trabajadores de los riesgos de una enfermedad entonces inexistente, proveyéndoles de guantes para las situaciones más comunes.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Trabajador Don Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en fecha 7 de noviembre de 2.008, recaída en los autos 238/08, seguidos en virtud de demanda formulada por la empresa AJUNTAMENT DE BARCELONA contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra el trabajador recurrente, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.