Sentencia SOCIAL Nº 2285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1823/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1823/18 (A) Sentencia nº 2285/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
ILMA SRA.DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILMO SR. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2285/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº10 de Sevilla, en sus autos núm.197/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

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PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Braulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de octubre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Braulio , con NIF núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, afiliado a la Seguridad Social con el núm. 41/01704044/57, encuadrado en el Régimen General y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de oficial de primera montador eléctrico, habiendo sufrido el mismo accidente de tráfico el 12 de septiembre de 2012 del que resultó policontusionado y con fractura L1 y del semilunar muñeca izquierda.



SEGUNDO.- Incoado, a instancia del trabajador, expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, el asegurado fue reconocido por el médico inspector que, el 4 de diciembre de 2014, emitió informe de valoración médica en el que se indica en el apartado de afectación actual: 'El paciente refiere que en 2012 sufrió accidente de moto, fractura de escafoides izqdo., lo han tenido que operar y daño en la espalda (una vértebra acuñada, platillo, y otra rota), con ciática derecha, y cervicales: pendiente de TAC de muñeca porque le sigue molestando-doliendo. Le operaron de la muñeca en diciembre de 2013; antes, rehabilitación, y también después. Refiere calmantes, etc. Refiere en lista de espera para operar de la espalda desde el 26 de febrero/2014; refiere que ha reclamado, pero todavía no le han contestado.' El informe concluye que el asegurado presenta como limitaciones más significativas: secuelas de accidente de tráfico (motocicleta) en septiembre de 2012 con fractura de escafoides izquierdo, afectación escafo-semilunar, fractura acuñamiento 30% L1 y hundimiento platillo superior T11, espondilodiscartrosis lumbar; que le generan limitaciones de tipo osteomuscular, muñeca-mano izquierda y raquis lumbar, importantes, para manipulación con mano afectada, esfuerzos y/o sobrecargas de la misma, así como para esfuerzos/sobrecargas lumbares, posturas forzadas y/o mantenidas, flexo-extensiones de raquis lumbar; considerándose que existe impedimento para tareas con requerimientos moderados de mano-muñeca y raquis lumbar, y que, aunque no están agotadas las posibilidades terapéuticas, presumiblemente persistirán limitaciones similares.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla, de 10 de diciembre de 2014 que denegó al trabajador la prestación de incapacidad permanente por ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.



TERCERO.- El demandante interpuso, el 14 de enero de 2015, reclamación previa que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 3 de febrero de 2015.



CUARTO.- El demandante, a la fecha de la calificación, presentaba el cuadro y limitaciones funcionales descritos en el informe de valoración médica que se reproduce, en lo que importa, en el segundo ordinal fáctico de esta resolución. El actor ha sido intervenido de vertebroplastia L1 en abril de 2015, habiéndole sido practicada en febrero de 2017 artrodesis lumbar L5-S1.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Braulio , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, nacido el NUM001 de 1.970, afiliado al Régimen General, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que estimaba la petición subsidiaria contenida en la demanda y le reconocía la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de oficial de 1ª montador eléctrico, solicitando la incapacidad permanente absoluta por padecer: secuelas de un accidente de tráfico en 2.012, que le ocasionó fractura de escafoides izquierdo, afectación del hueso semilunar, fractura acuñamiento 30% L1 y hundimiento del platillo superior T11, espondilo-discartrosis lumbar, que le generan importantes limitaciones de tipo osteoarticular en la muñeca y mano izquierda y en el raquis lumbar, para la manipulación con la mano afectada y para realizar esfuerzos y sobrecargas en la misma, así como lod esfuerzos y sobrecargas lumbares, el mantenimiento de posturas forzadas y para la flexo-extensión del raquis lumbar Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 3 del Código Civil y del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , actual, infracción que hemos de entender referida al artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la anterior Ley General de la Seguridad Social, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente en la fecha del hecho causante de la prestación, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , y que define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso, el demandante no presenta deficiencias físicas que le impidan incorporarse al mercado laboral para realizar trabajos de carácter sedentario y liviano, ya que únicamente está limitado para tareas que exijan moderados o importantes requerimientos en la muñeca y mano izquierda y en el raquis lumbar, y que además son susceptibles de mejora al haber sido intervenido de una vertebroplastia L1 en abril de 2.015 y de una artrodesis lumbar L5-S1 en febrero de 2.017, a lo que hay que unir que por su edad puede desarrollar hábitos posturales que atenúen los efectos de las lesiones que ha sufrido.



SEGUNDO.- Tampoco podemos aplicar como se pretende en el recurso el principio 'in dubio pro operario', ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 1990 (RJ 19906116) 'la infracción de este principio sólo puede ser alegada como supletoria en defecto de norma legal o consuetudinaria aplicable; siendo preciso citar expresamente la doctrina legal que reconozca el principio que se estima conculcado; teniendo este principio únicamente efectividad cuando existe o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no a la apreciación de la prueba ; o dicho de otro modo, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas igualmente razonables, cuando se dé una situación tal que la interpretación normativa ofrezca de forma manifiesta y patente una duda, pero no cuando fijados los hechos probados - que en el presente caso no han sidoimpugnados por el cauce procesal adecuado-, que son emanación de la realidad objetiva captada por el Juzgador, resulta adecuada la aplicación de la norma legal .' Conforme a esta doctrina el principio 'in dubio pro operario' -previsto en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores - proyecta su influencia en el conflicto o colisión de normas y en su interpretación, para, cuando ésta permita distintos sentidos, atribuir a la misma el que resulte más favorable para el trabajador, pero no tiene aplicación en cuanto a la fijación de hechos.

Por ello este principio tiene una naturaleza interpretativa, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.985 , en la que se declara que: ' el principio general de derecho laboral «in dubio pro operario» rige para resolver en favor del trabajador la duda que pueda existir respecto de los efectos jurídicos consiguientes a unos hechos debidamente probados. Esto es, que no tiene aplicación en orden al acreditamiento fáctico que cada una de las partes litigantes debe realizar en el proceso .', por ello este principio ' sólo podría valer, si su aplicación es conforme a las exigencias de la equidad, para la interpretación de normas oscuras, y una vez apurados (o en combinación) otros criterios hermenéuticos legales y jurisprudenciales » o lo que es lo mismo, que e l referido principio no es instrumento apto para fijar los hechos que se estimen probados, sino sólo para determinar la interpretación que procede atribuir a una determinada norma cuando el órgano judicial tenga dudas insuperables por otras vías para fijar el sentido que deba atribuirse a la misma .' .

En este caso la parte recurrente no pretende que se interprete ninguna norma, ya que ni cita cuál norma pretende interpretar, sino que directamente se aplique la norma a favor del actor, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Por lo expuesto, no procede el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que solicita, ya que no padece deterioro cognitivo, ni volitivo, conserva la movilidad de los miembros superiores e inferiores, la habilidad manual en gran parte ya que mantiene la funcionalidad de la mano derecha que no ha sido lesionada, la capacidad auditiva, sensorial y visual, aptitudes físicas que le facultan para desempeñar un trabajo por cuenta propia o ajena, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Braulio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.