Sentencia SOCIAL Nº 2286/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2403/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2.403/2016
Recursos de Suplicación - 002403/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.286 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002403/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000515/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Edurne , asistida por el Letrado D. José Plaza Teva, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado D. Juan Carlos Morales Cortés, y en los que es
recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Edurne , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declarar que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de auxiliar administrativa con derecho a pensión del 75% de su base reguladora de 993,69 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde 02-04-2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada, debiendo advertir que dicha pensión de incapacidad permanente resulta incompatible con los salarios posteriores por el mismo trabajo y con las prestaciones o subsidios que hubiera podido causar en dicho período'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1-. La demandante, nacida el NUM000 -1957, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual de la actora es la de auxiliar administrativa. 2.- Solicitada por la demandante, en fecha 18-03-2015, la declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 27-03-2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 02-04-2015 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 24-04-2015, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 15-05-2015, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 10-06-2015. En fecha 25-05-2015 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- Tramitado en el año 2012 expediente para la calificación de la incapacidad permanente de la actora, en virtud de resolución del Director Provincial del INSS de fecha 29-03-2012 se declaró a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta y desestimada la correspondiente reclamación administrativa previa frente a la citada resolución, se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social Dos de dicha ciudad, el cual dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012, desestimando la demanda y no considerando a la actora afecta de incapacidad permanente en base al siguiente 'cuadro clínico residual: artrosis escafotrapezoidea mano derecha severa; con limitaciones funcionales y orgánicas: artrosis escafotrapezoidea mano derecha; como tratamiento: médico, rehabilitador y lleva un dispositivo ortopédico; como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: si el dolor es severo o incapacitante se planteará tratamiento quirúrgico. La citada sentencia fue confirmada mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de diciembre de 2013 . 5.- La actora en el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 27-03-2015, presentaba como deficiencias más significativas: artrosis carpiana derecha de grado severo (huesotrapecio-trapezoide-metacarpiana y huesos escafoides y grande), definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: proceso doloroso crónico en muñeca derecha, presentando dolor moderado a severo en uso de mano derecha, concluyéndose que la situación actual es condicionante de limitación funcional con mano derecha dominante de varios años de evolución por dolor secundario a artrosis carpiana. En el citado informe se indicaba que la actora, portadora de férula en muñeca y dedo de la mano derecha, y diestra, presentaba dolor a la movilidad de muñeca derecha con pérdida de fuerza, declina movilidad pasiva por dolor 6.- Según informe de la Unidad de la Mano de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 24-02-2015 tras TAC efectuado en enero de 2015 se aprecian cambios degenerativos trapecio-trapezoide-escafoide, así como metacarpiano 2-3. Cambios degenerativos con quistes subcondrales relevantes en hueso grande. Se aprecia evolución con empeoramiento de estado articular desde RMN de 14-03-2013. En el citado informe se indica que el grado de afectación articular provoca dolor severo e incapacidad funcional de la mano derecha para todas las actividades, la evolución muestra empeoramiento de los síntomas y estado articular, puede precisar artrodesis carpiana, aunque no garantiza ausencia de dolor y mantendría una incapacidad funcional severa de la muñeca derecha. Asimismo, en informe del citado servicio de 01-03-2016 se indica que se mantiene artrosis avanzada, así como cambios degenerativos avanzados, precisa uso permanente de férula de inmovilzación de muñeca y primer dedo de mano derecha, presenta impotencia funcional y dolor severo a la palpación y movilización de la mano, así como pinza digital. Se mantiene indicación Q para artrodesis carpiana, dada la severidad de los síntomas. 7- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 993,69 euros mensuales y la fecha de efectos, para en su caso, se considera el 02-04-2015'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Edurne interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión haibtual de auxiliar administrativo.

La sentencia de instancia estima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la demandada recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se absuelva a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello, y sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia , construye la Entidad Gestora su recurso con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS , alegando que se ha producido infracción del artículo 194-4 TR de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RDleg 8/2015 de 30 de Octubre y la Jurisprudencia sobre los mismos, con arreglo a la redacción anterior a la reforma vigente en virtud de la DT 26 de la citada norma . Lo que argumenta la parte demandada a la vista de la definición de la incapacidad permanente total que señala el artículo 137-4 LGSS 1994 al que se remite la referida DT 26, es que la actora tenía pautada intervención quirúrgica que aún no se ha realizado señalando por ello que no se han agotado todas las posibilidades terapeúticas.

La denuncia no debe prosperar, pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en los incombatidos hechos probados 5 y 6 de la sentencia de instancia no puede producir el efecto jurídico que pretende la recurrente.

Viene reiterando la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS que a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, en el caso de autos la actora presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en el hecho probado quinto y sexto de la Sentencia que recogen que a la fecha del dictamen del EVI presentaba como deficiencias más significativas artrosis carpiana escafoides y grande y como limitaciones orgánicas y funcionales , proceso doloroso crónico en muñeca derecha con dolor moderado a severo en uso de mano derecha. Además recoge el hecho probado sexto que tras TAC realizado en enero de 2015 se aprecia evolución con empeoramiento de estado articular desde la RNM realizada en marzo de 2013, provocando ahora el grado de afectación articular dolor severo e incapacidad funcional de la mano derecha para todas las actividades. Además se recoge que puede precisar artrodesis carpiana, aunque no garantiza ausencia de dolor y mantendría una incapacidad funcional severa de la muñeca derecha. Precisa uso permanente de férula de inmovilización de muñeca y primer dedo mano derecha, con impotencia funcional y dolor severo a la palpación y movilidad de la mano así como pinza digital. A la vista de tales secuelas reflejadas en los hechos probados, se aprecia un empeoramiento claro de su situación funcional pues ahora el grado de afectación articular le provoca un dolor severo en mano derecha e incapacidad funcional en la misma para todas las actividades y aunque se ha señalado la indicación de una artrodesis carpiana, dada la severidad de los síntomas, se recoge sin embargo que dicha intervención no garantiza ausencia de dolor y que además mantendría una incapacidad funcional severa de la muñeca derecha. A la vista de ello y considerando los requerimientos propios de su profesión habitual de auxiliar administrativo, que exigen la movilidad de ambas manos durante toda la jornada y desde luego de la mano dominante que en este caso es la afectada, estimamos acertado el razonamiento de la Sentencia de instancia que considera que la actora reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, cuya calificación mantenemos con la consiguiente desestimación del recurso formulado.

Alega la Entidad Gestora que no están agotadas las posibilidades terapeúticas en relación a las dolencias de la actora pues es susceptible de una intervención quirúrgica, y si bien consta que se le ha realizado dada la severidad de los síntomas la indicación quirúrgica de una artrodesis carpiana, se señala igualmente en el hecho probado sexto que dicha artrodesis no garantiza la ausencia de dolor y que mantendría una incapacidad funcional severa de la muñeca derecha, de manera que pese a tal intervención quirúrgica cuyos resultados se desconocen, la limitación funcional de la actora en lo que se refiere a la capacidad funcional de la muñeca sería la misma impidiendo a la demandante el desarrollo de su trabajo habitual, por lo que no cabe denegar a la trabajadora la incapacidad permanente por estar pendiente de dicha intervención quirúrgica que en su caso lo que podría provocar es que se iniciara un expediente de revisión por mejoría, y ello sobre todo si advertimos que la Entidad Gestora en su resolución no denegó la incapacidad por tal motivo sino por considerar que no alcanzaban las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Respecto al carácter definitivo de las lesiones en el caso de las prestaciones de incapacidad permanente, la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 1987 (RJ 1987 , 1735) nos dice que «una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente»; en la de 15 de septiembre del mismo año expone que «Si en entender del organismo recurrente los padecimientos que sufre el actor, limitándole sus aptitudes para el trabajo, no son definitivos por admitir curación, en mayor o menor grado, mediante tratamientos médicos, deberá actuar en su momento para instar la revisión de la incapacidad declarada, a fin de que sea reajustada a la que pudiera ser procedente entonces ( artículos 143 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 1994, 1825] )» y que «Precisamente ese precepto que se invoca en el motivo segundo como infringido, en su último párrafo, conduce a idéntica conclusión; dispone que, concretadas las lesiones como definitivas, la posibilidad de recuperación laboral del inválido no obstará a que se le reconozca la incapacidad que corresponda a las limitaciones que en sus aptitudes aquéllas determinen, si la recuperación se ofrece como incierta». Con arreglo a tal doctrina no cabe imponer jurídicamente al trabajador una intervención quirúrgica siempre arriesgada y cuyos resultados no se garantizan y en todo caso tal posibilidad no es un impedimento legal para calificar las secuelas de permanentes o previsiblemente definitivas pues no puede subordinarse la calificación al resultado de la intervención que nunca garantizará en términos absolutos la curación y que además en este caso ya se señala en los informes médicos no garantiza la ausencia de dolor ni la recuperación de la capacidad funcional de la mano, pues se indica que seguirá manteniendo una incapacidad funcional severa de la muñeca, ello sin perjuicio de que de llevarse a efecto la referida intervención, y según sus resultados, se actúe en consecuencia por parte de la Entidad Gestora.

Debemos por ello desestimar el motivo de recurso formulado con la consiguiente desestimación íntegra del mismo.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho al beneficio de la asistencia jurídica Gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITTUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintiocho de Abril del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Elche en autos 218/2015 seguidos a instancias de Dª Edurne frente a la Entidad recurrente sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2403 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.