Sentencia SOCIAL Nº 2286/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 762/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2286/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 762/2019, interpuesto por GAMIPAN SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 05/12/18, en Autos núm. 573/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Ignacio en reclamación sobre DESPIDO, contra GAMIPAN SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/12/18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio contra la empresa 'GAMIPAN, SL', DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despidodel demandante llevado a cabo por dicha demandada en fecha 15/06/18, condenando a ésta a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO. - El demandante, D. Jose Ignacio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, 'GAMIPAN, SL', dedicada a la actividad de Industria de panadería y pastelería, en el centro de trabajo situado en Santa Fe (Granada), con la categoría profesional de oficial 1º pastelero, antigüedad de 1/06/1999 y con un salario de 64,07 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO. - El demandante causo baja por enfermedad común el día 7 de marzo de 2018, encontrándose en la actualidad en situación de IT.

El actor se encontraba fumando en la puerta de la fachada de la empresa ' Los Artesanos de Granada SL', sita en la calle Garrido Atienza nº 20 de Santa Fe (Granada) (para la que presta sus servicios su mujer Doña Angelina, y su sobrino D. Jesús Carlos), el día 2 de mayo de 2018 sobre las 23:24 horas, el día 3 de mayo de 2018 sobre las 00,35 horas, y de nuevo sobre las 1:53 horas. Y, el día 12 de mayo de 2018 sobre las 0, 15 horas fumando y apilando unas cajas en un recinto cercano a la puerta de la citada empresa.

TERCERO. - El pasado día 13/06/18 la empresa demandada comunicó al trabajador su decisión de despedirle (con fecha de efectos 15/06/2018), mediante carta que se encuentra unida a los folios 5 vuelta y 6 de este procedimiento, que en aras a la brevedad se da por reproducida y en la que en resumen le imputaba los siguientes hechos: 'Esta empresa ha comprobado y verificado que ha realizado, en este tiempo que viene en situación de incapacidad temporal, trabajos de pastelero para una empresa dedicada a la misma actividad empresarial, es más empresa de la competencia en este sector, en concreto para Los Artesanos de Granada SL. En concreto, se ha constatado que el día 2 y 3 de mayo de 2018, así como el 12 del mismo mes estuvo Ud. prestando servicios para dicha empresa en el obrador que ésta tiene en calle Garrido Atienza nº 20 de Santa Fe (Granada). Estos hechos, como decimos, se encuentran constatados documentalmente y han sido denunciados judicialmente, así como ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por las posibles responsabilidades que de los mismos pudieran derivarse, tanto por su fraude a la Tesorería General de la Seguridad Social como a esta empresa.De ello se deduce que ha infringido gravemente la buena fe contractual que debe primar en toda relación laboral, además de realizar un claro fraude a esta empresa y a la Seguridad Social'.Además, en dicha carta se decia que teniendo en cuenta: 'su condición de pastelero, conocedor de las recetas, formulas y forma de trabajo de esta empresa, ha prestado servicios para otra empresa de la competencia, durante su periodo de baja por incapacidad temporal, por lo que igualmente estaría realizando una clara violación de secretos de empresa'.Y, que tales hechos son constitutivos de una infracción muy grave, sancionadle con despido disciplinario.

CUARTO. - El pasado 05/07/18 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 20/06/18, habiéndose presentado esta demanda el 11/07/18.

QUINTO. - El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

SEXTO.- D. Bartolomé en calidad de administrador de la mercantil, GAMIPAN S.L. presento ante la Inspección de Trabajo y S.S. un escrito de denuncia n° NUM001, con fecha de registro de entrada 12 de Junio de 2018, contra la empresa 'Los Artesanos de Granada S.L.' en la que se hacía constar lo siguiente:

'l°)Uno de sus trabajadores (de la empresa GAMIPAN S.L.) D. Jose Ignacio, dni: NUM000, prestaba servicios como pastelero, cuando el día7 de Marzo de 2018, causó baja por Incapacidad Temporal, por enfermedad común, encontrándose a la fecha de la denuncia en dicha situación.

2°) que por esta empresa se ha comprobado y verificado que el Sr. Jose Ignacio, ha realizado, en situación de IT, trabajos de pastelero para la empresa ARTESANOS DE GRANADA S.L. dedicada a la misma actividad empresarial y que es la competencia en este sector.

3º) Se ha constatado que el día 2, 3 y 12 de Mayo de 2018, el trabajador estuvo prestando servicios para dicha empresa, en el obrador de la C/Garrido Atienza n° 20 de Santa Fé. Se acompaña copia del Informe emitido por el detective privado, D. Faustino con tarjeta profesional n° NUM002, justificando dicha conducta.

Por último, se solicita en dicha denuncia que por la'Inspección de Trabajo se pueda comprobar si el trabajador continúa realizando dicha actividad... '

SEPTIMO.- Realizadas actuaciones inspectoras, así como comprobaciones, por la Inspección de Trabajo y SS se emitió informe que se encuentra unido a los folios 84 y 85 de este procedimiento que en aras a la brevedad se da por reproducido y en el que en resumen se hace constar que se iniciaron las actuaciones previas, solicitándose la comparecencia de D. Hilario, con la finalidad de ampliar las circunstancias y datos necesarios, a efectos de la eficacia de la inspección.Con posterioridad, se solicito la personación del detective privado que suscribia el informe 'a fin de ser identificado y poder confirmar y aclarar las dudas relativas a las imágenes (con poca nitidez) e información contenida en dicho informe, a modo de conclusiones (pag.16 del informe-dictamen que se adjunta en la denuncia)'. Y, que 'En fecha 04/10/2018, se realiza visita de inspección al centro de trabajo sito en C/Garrido Atienza n° 20 Polígono Industrial 12 de Octubre, de la localidad de Santa Fé (18320), al objeto de comprobar lo solicitado en el último punto de la denuncia; y en todo caso, para efectuar posibles averiguaciones, a través de los testimonios de otros trabajadores de la empresa, en relación a constatar si efectivamente el Sr. Jose Ignacio habría prestado sus servicios en esta empresa; así como, para identificar la fachada del centro de trabajo grabada en las imágenes'. Indicando el informe que: 'la fachada coincide con los elementos constructivos de las imágenes revisadas, por ejemplo; la puerta pequeña de entrada y el portón de la nave se identifican perfectamente'.Que 'En el momento de la visita de inspección, ..se pudo comprobar que el Sr. Jose Ignacio, no se encontraba en dicho centro, efectuándose por la funcionarla actuante el control de empleo sobre 2 trabajadores, y a uno de ellos, ....le fue preguntado si trabajaba o trabajó allí D. Jose Ignacio, respondiendo que 'no lo conocía'.Que ' se mantiene entrevista con el Sr. Paulino, a efectos de comprobar la posible prestación de servicios del trabajador denunciado en la empresa,manifestando ante la funcionaría actuante, 'que es amigo y que se va allí, al obrador, algunas veces a fumarse un cigarrillo con él, pero que no había trabajado en su empresa, aunque sí trabaja allí su mujer ( Angelina) y un sobrino de apellido también Jesús Carlos'. Por último, el informe indica que se han podido confirmar las manifestaciones del Sr. Paulino, en el sentido de que la esposa del Sr. Jose Ignacio (D.a Angelina) y el sobrino del anterior trabajan en la empresa Artesanos de Granada S.L. Doña Angelina con contrato a eventual (502) a tiempo parcial y con un horario de 7 a 11 horas en el tumo de mañana, según el cuadrante horario confeccionado y aportado por la empresa.Por todo lo anteriormente expuesto, a modo de conclusión, el informe indica 'se han podido realizar las siguientes constataciones: Ia.- El trabajador denunciado no prestaba servicios en la empresa en el momento de la visita de inspección. 2a.- las imágenes de la fachada contenidas en el informe-dictamen, efectivamente, corresponden al centro de trabajo y domicilio social de la empresa denunciada'.

OCTAVO. -El convenio Colectivo para la Industria de la Panadería de Granada, publicado en el BOP núm. 28 de 9 de febrero de 2018.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GAMIPAN SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Jose Ignacio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La empresa demandada GAMIPAN SL, dedicada a la actividad de panadería y pastelería, por comunicación escrita de fecha 12-06-2018 y fecha de efectos del día 15-06-2018, procedió al despido disciplinario de su empleado, al considerar que estando aquel en proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común desde el día 7-03-2018, sin embargo, los días 2, 3 y 12 de mayo del 2018, prestaba servicios para la empresa de la competencia Artesanos de Granada SL, en el obrador sito en C/ Garrido Atienza nº 20 de Santa Fe (Granada).

2. Frente a dicho despido, por el trabajador, oficial de Iª pastelero, formuló demanda por despido improcedente, al negar que fuesen ciertos los hechos imputados en la carta de despido.

3. La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda, tras valorar la prueba documental, el informe de la Inspección de Trabajo, el video aportado y las testificales practicadas, llegando a la conclusión de que no resulto probado que el trabajador demandante prestase servicios en los días indicados para la mencionada empresa Artesanos de Granada SL (fundamento cuarto), por lo que declara aquel cese como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

4. Contra la mencionada sentencia se formula recurso de suplicación, por parte de la empresa demandada GAMIPAN SL, basado en dos motivos respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados, b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la que impugnamos declarando la procedencia del despido como disciplinario.

5. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- Modificación del hecho probado segundo con la siguiente redacción:

'El demandante causó bajo por enfermedad común el día 7 de marzo de 2018, encontrándose en situación de incapacidad temporal desde dicha fecha.

El actor fue visto prestando servicios para la empresa Artesanos de Granada SL, en el obrador que ésta tiene en Santa Fe (Granada) en calle Garrido Atienza nº 20, los días 2 y 3 de mayo de 2018 y el día 12 de mayo de 2018'

Se basa la pretensión en la prueba pericial testifical del detective, alegando que es rotunda en su informe, al que acompaña un video o imágenes que demuestra claramente que estaba trabajando. Siendo incierto que el actor fuese a llevar a su esposa. Llevaba igual ropa de trabajo que el resto de trabajadores, así se puede ver en el video. El detective en su declaración manifestó que estuvo más de seis horas.

2. La respuesta al presente motivo obliga a volver a reproducir, los requisitos necesarios para acceder a la revisión de los hechos probados ( Sentencia firme de 14-03-2019. Rec. 2400/2018):

'A) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

B) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011).

C) Como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

D) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

E) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran los siguientes requisitos:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

F) Como dice la STS de 5-06-2011 (Rec . 1580/2010. Fudt 3º): 'El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 - y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 (RJ 2010, 2359) -rco 96/09 -).'

G) El artículo 193.b) LJS sólo admite como sustento para interesar la revisión de los hechos probados, la prueba documental y/o la pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, añadiendo el artículo 196.3 LJS, que en la revisión de cada hecho probado, se procederá a la ' formulación alternativa que se pretende'. Lo que implica, que:

* La parte recurrente debe ofrecer una ' redacción' alternativa del hecho probado que se pretende revisar, pero teniéndose en cuenta, que se deben introducir 'hechos', no 'términos jurídicos'.

* Además, deben ser ' hechos redactados en sentido positivo', por cuanto responden a lo que se debe tener por probado, por lo que no cabe la redacción de hechos 'en sentido negativo', es decir, redactados de forman que expresan lo que no se tiene por probado, los que en su caso, son propios de valoración mediante la censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LJS.

* Estando igualmente prohibido, introducir bajo el concepto de ' hechos'expresiones predeterminantes del fallo.

* Y además, que la revisión del hecho probado que se proponga, no venga contradicho por otro hecho probado, o medio probatorio que haya sido tenido en cuenta por el Magistrado/a de instancia.

* El hecho cuya revisión alternativa se propone adicionar, rectificar o suprimir, debe estar sustentado en la 'literalidad'del documento o pericia que se invoca por el recurrente, no puede ser producto de ' elucubraciones, conjeturas o valoraciones'subjetivas e interesadas de parte.

H) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoría en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886) 3 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7997), y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359), entre otras, como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la STSJ Madrid de 14-01-1998 (AS 1998,238) y STSJ C Valenciana de 17-09-2010 (num 2537/20101)-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar las conclusiones plasmadas en la sentencia.

I) En relación al visionado del disco para fijar en la revisión fáctica determinados aspectos del desarrollo del acto del juicio oral, entre otras y de conformidad con la STS de fecha 16 de junio del 2011 (rcud núm. 983/2010), carece de eficacia revisora la prueba grabación de imagen y sonido al no tener la calificación de medio de prueba documental. En el mismo sentido STS de fecha 26 de noviembre de 2012 (rcud núm. 786/2012). Por lo que no procede el examen de la grabación del acto del Juicio Oral.

A mayor abundamiento, de accederse a dicho visionado la Sala estaría ' practicando'prueba, conculcando con dicho modo de proceder la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación, cuya única vía para la admisión y práctica de prueba es exclusivamente la documental, y además, constreñida a los rígidos límites previstos en el artículo 233 LJS.

J) En cuanto a la revisión fáctica basada en prueba testifical e interrogatorio de parte, esta Sala de Granada, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, ya exponía su rechazo en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ), en cuyo fundamento jurídico octavo, punto sexto, se exponía:

'6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social)

iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero . JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .'

4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Joaquina, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.'

K) En cuanto a la invocación de prueba documental: 'Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 [ RJ 1995, 6259], 23 de junio de 1988 [RJ 1988, 5465 ]y 16 de mayo de 1986 [RJ 1986, 2566], entre otras);que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995[RJ 1995, 6261]); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6894], 27 de febrero de 1989 [RJ 1989, 944] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9853]); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone( sentencia de 23 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 7301]); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.'

L) Los Whastapp, o en su caso, los Correos Electrónicos. A tal efecto la Ley 59/2003, de 19 diciembre considera que cuando es impugnado un documento electrónico, firmado con firma electrónica, de conformidad con el artículo 3.8 de dicha Ley en relación con el artículo 217.1 LEC, la carga de la prueba de la autenticidad e integridad del mismo, corresponde a quien lo esgrime. Es decir, es necesario prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido,siendo insuficiente la mera captura de pantalla de una conversación a través de Whatsapp, lo que se conoce como pantallazo ( STS Sala 2ª de 19-05-2015, num 300/2015).

Dichos Whatsapp, han sido valorados por la Magistrada de Instancia, en cuanto a su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC, ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, ya que su contenido es el reflejo de la expresión escrita de un tercero, que no pierden este carácter de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En igual sentido desestimatorio para sustentar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, se pronuncia la STSJ Madrid de fecha 25-4-06, (EDJ 91818), siendo muy controvertida su naturaleza documental. E igualmente esta Sala de Granada, ya ha venido manifestando que dada la configuración institucional del recurso de suplicación como recurso extraordinario, con motivos tasados y medios probatorios revisores hábiles ceñidos a la pericial y documental, este tipo de elemento probatorio carece de la consideración de documento a efectos revisores de letra b del art 193 de la LRJS, pues o se trata bien de una testifical documentada inhábil a estos efectos revisores- así nuestra sentencia de fecha 30/6/2016 (Rec 1004/16)-, o bien, se trata de uno de los medios probatorios diferenciados distintos de la prueba documental en sentido estricto, - sentencia de fecha 9/11/2016 (Rec 2052/16) - ambas firmes.

M) Por último y como se exponía en la indicada sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ): '4. En la valoración de las pruebas practicadas, el art. 24.1 CE , no ampara el convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales (entre otras, SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998 ).

La valoración de la prueba documental por el Juez en la instancia se debe adaptar a las premisas contenidas en el art. 97.2 de LRJS (RCL 2011, 1845), es decir, está supeditado a la valoración bajo el prisma de la sana crítica; es en la segunda instancia donde la Sala no puede volver a valorar los documentos, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es el Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad probable obtenida en el proceso e intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( art. 326.2, párrafo segundo, LECiv ), la prueba documental, conforme a las amplias facultades que otorga el referido artículo 97.2 LRJS , de forma tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, la Sala tiene vedado realizar una nueva ponderación de la prueba.

5. Los documentos privados, tanto si son como si no reconocidos en juicio, no constituyen elemento de prueba privilegiado sino que quedan sometidos al principio y regla de apreciación probatoria conjunta ( STS de 27 septiembre 1988 . RJ 19887127).'

3. La parte con la revisión fáctica propuesta pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, por el subjetivo e interesado de la parte, aún cuando sea legítimo, teniéndose en cuenta que la prueba documental aportada y ratificada en el acto del Juicio Oral por el detective, tanto en su condición de testigo como en su caso de perito, está sometida su valoración a las reglas de la sana crítica ( arts. 326.1, 348, 376 LEC). Y sin perjuicio de que carecen de eficacia revisora del relato de hechos probados, los medios técnicos de grabación de imagen y sonido por no tener naturaleza de prueba documental.Así lo expone las SSTS de 16 junio 2011 (rcud 3983/2011 )y 26 noviembre 2012 (rcud núm. 786/2012 . Fundamento cuarto). E igualmente, entre otras, STSJ Madrid 11-04-2014 nº 332; Cataluña 7-06-2012 nº 4232.

En segundo lugar, por cuanto dichos medios probatorios están sometidos a las reglas de la sana crítica, sin que esta Sala pueda sustituir el criterio valorativo del Magistrado de instancia, ante la percepción personal, directa y conjunta con el resto de medios de prueba practicados bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Máxime a la vista de la extraordinaria naturaleza de este recurso de suplicación.

No existiendo error de valoración de los medios de prueba apreciados conjuntamente y practicados bajo los principios oralidad, inmediación y contradicción, razonando la Magistrada de instancia en su fundamento cuarto, que no se acredita que el actor prestase servicios para otra empresa (Artesanos de Granada SL), aún cuando, en el primer folio de la carta de despido literalmente se dice ' ...trabajos de pastelero...',siendo indiferente que lo sea en su condición de pastelero o con otra categoría profesional, por el hecho de estar fumando en la puerta del establecimiento Artesanos de Granada, en los días que se indica en la carta de despido, llevando puesto un delantal. Llegando la Inspección de Trabajo a la misma conclusión que la Magistrada de instancia.

Lo pretendido en la revisión fáctica, es fruto de la valoración de parte, por lo que debe ser desestimada.

TERCERO.-1. La parte recurrente, bajo un apartado segundo prosigue exponiendo el análisis de la denuncia e informe ante la Inspección de Trabajo, sin cita de precepto alguno que se suponga infringido.

Y por último, existe un tercer apartado, que se destina a valorar la sentencia, indicado los errores cometidos, en el sentido de que lo imputado no es que realizara trabajos de pasteleros en los días indicados, sino que prestaba servicios para dicha empresa, concluyendo con la valoración de que existen pruebas concluyentes para sancionar al demandante, con el despido disciplinario, conforme a lo dispuesto en los arts. 54 y 55 ET y art. 34 del Convenio Colectivo aplicable.

2. El apartado c) del artículo 193 LJS, exige como requisito imprescindible para el éxito de la censura jurídica, que se exponga la norma sustantiva o jurisprudencia infringida, dado que la Sala no puede construir de oficio el recurso a la parte, lo que conculcaría la igualdad entre las partes y por ende la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el art. 24 CE. Por lo que debe ser desestimado el apartado segundo del presente recurso, dado que ninguna norma se invoca, ni está destinado a revisar ningún hecho probado.

3. En el tercer apartado se aduce la infracción de los arts 54 y 55 ET y 34 del Convenio Colectivo para la industria de la Panadería de Granada. Lo pretendido es por medio de las presunciones, deducir que del hecho de estar fumando en la puerta de un negocio, con un delantal blanco puesto, durante tres días, el actor estaba trabajando, sin que la parte haya invocado la infracción del artículo 386 LEC.

Dicho precepto requiere partir de 'un hecho admitido o probado' ( estar fumando y con un delantal puesto en la puerta de un establecimiento) y a continuación, presumir a los efectos del presente recurso, de la certeza de otro hecho, (que estaba trabajando), si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Es necesario que entre el hecho probado y el hecho presunto haya una coherencia lógica según el criterio humano, sustentado sobre los hechos declarados probados, lo que en lógica valoración de la prueba la Magistrada de instancia razona en el fundamento cuarto, tras la prueba documental y testificales practicadas, rechazando que se hubiese acreditado que el actor, estuviese trabajando.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GAMIPAN SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 05/12/18, en Autos núm. 573/2018, seguidos a instancia de Jose Ignacio, en reclamación sobre DESPIDO, contra GAMIPAN SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0762.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0762.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.