Sentencia SOCIAL Nº 2287/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1850/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02287/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003380
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001850 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000565 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Diana
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2287/17
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001850/2017, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Diana , contra la sentencia número 276/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000565/2016, seguidos a instancia
de Diana frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Diana presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 276/2017, de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 -83, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de cajera- reponedora.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 14-06-16, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 18-07- 16.

3º) La actora padece las siguientes dolencias: Lumbalgia en artrodesis antigua.

4º) El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 10-06-16.

5º) La base reguladora de las prestaciones es de 922,22 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la presenta demanda interpuesta por Diana , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha parte demandada de las pretensiones formuladas de contrario'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de OVIEDO, de fecha 22 de mayo de 2017 , que desestima las pretensiones de su demanda de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión de cajera-reponedora.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado tercero para incluir un patrón neurógeno crónico S1 en ambos miembros inferiores de moderada intensidad, así como una exploración física de la trabajadora.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, -en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, Rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, Rec. 285/2011 y 5-junio-2011, Rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - Rec. 79/05 ; y 20/06/06 -Rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: - El motivo se sustenta en dos informes de la sanidad pública, (uno del servicio de rehabilitación y otro de la unidad del dolor), ambos de fecha posterior al hecho causante de la prestación. Dichos informes no son aptos a efectos revisorios. El Magistrado de instancia ha asumido el informe del EVI, -obrante a los folios 39 a 41-, sin atenerse a los propuestos por la parte recurrente, lo cual no puede tildarse de irracional o arbitrario.

La valoración de la prueba corresponde al juez de instancia, - artículo 97.2 de la LRJS -, y en el libre ejercicio de esta facultad ha asumido tan sólo el informe del EVI, lo cual debe ser respetado por este Tribunal, al no poder ser calificado de notoriamente erróneo.

- El informe del EVI no recoge la exploración que propone el recurso, ni tampoco describe una afectación neurógena en ambos miembros inferiores, sino tan sólo una radiculalgia en el miembro inferior derecho tras la artrodesis. Se desestima por ello este primer motivo del recurso.



TERCERO.- DENUNCIA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revocación de la sentencia por entender que presenta limitaciones funcionales que justifican la declaración de IP total para la profesión de cajera-reponedora, y considera conculcado el artículo 194.1 b) del TRLGSS; insistiendo en la patología de espalda y en el uso de un bastón para caminar.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

El recurso debe ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del TR. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015 de 30 de octubre) Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- A la vista del inalterado relato fáctico, la trabajadora padece el cuadro descrito en el hecho probado tercero. Se trata de lumbalgia y radiculalgia en miembro inferior derecho, dolencias que la trabajadora sufre a pesar de que fue intervenida en noviembre de 2013 para practicarle una artrodesis L5-S1.

Se trata de un cuadro clínico que a juicio de este Tribunal sí resulta acreedor de la IP total solicitada por la trabajadora, (cajera-reponedora), atendiendo a la repercusión funcional que le genera y los requerimiento físicos de su profesión habitual, (bipedestación, flexiones y cargas de la columna vertebral).

En primer lugar, frente a lo que se afirma en la sentencia, la dolencia sí es previsiblemente definitiva, tal y como exige el artículo 193 del TRLGSS. La trabajadora ha estado en situación de IT 12 meses más prórroga de tres meses, -informe del EVI, folio 40-, y el propio EVI califica la evolución de la enfermedad de crónica.

C.- Es cierto que la sentencia de instancia, en la fundamentación jurídica, afirma con valor fáctico que no existe déficit motor, -conclusiones del EVI, folio 41-, a pesar de que la exploración del propio EVI describe una marcha claudicante a expensas del MID apoyando en bastón inglés.

No obstante, existen datos objetivos probados suficientes que denotan que la patología de columna lumbar es grave, y que resulta incompatible con el normal desempeño de una profesión exigente a nivel de espalda, como es la de cajera-reponedora.

En primer lugar, la sentencia declarada probado que existe lumbalgía , a pesar de haber sido intervenida con artrodesis en noviembre de 2013. Este hecho permite afirmar que la dolencia es severa, pues a pesar de la intervención quirúrgica, sigue dando clínica. Tiene especialmente presente este Tribunal que la trabajadora sufre radiculalgia en el miembro inferior derecho, lo cual denota sobremanera el fracaso de la intervención quirúrgica y cuán afectada se encuentra su columna vertebral a este nivel. Tanto la lumbalgia como la radiculalgia del miembro inferior derecho sin duda tienen una alta incidencia negativa en el ejercicio de su profesión habitual.

A mayor abundamiento, el propio informe del EVI constata que existe limitación a la flexión lumbar , aunque la califica de leve, -folio 40-.

A la vista por tanto del propio relato de hechos probados, -que en ningún caso es posible alterar de oficio en suplicación-, este Tribunal alcanza la convicción de que la recurrente no está en condiciones de desempeñar con normalidad su profesión de cajera-reponedora, en términos de rendimiento y profesionalidad.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, Rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1.046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En el caso que nos ocupa, partiendo de la artrodesis lumbar y de las dolencias que persisten tras la operación, debemos reconocer la IP total solicitada en el recurso.

Insistimos en que la profesión de la actora de cajera-reponedora tiene un claro componente de esfuerzo físico continuado a nivel de columna, que considera esta Sala incompatible con el cuadro lumbar considerado probado.

El motivo esgrimido en el recurso, por todo lo expuesto, ha de ser estimado, y revocada la sentencia de instancia por vulneración de lo previsto en el artículo 194 b) del TRLGSS, con estimación de la pretensión contenida en la demanda, con efectos a la fecha del dictamen propuesta, -14 de junio de 2016-.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Diana , revocamos la sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, y ESTIMANDO la demanda formulada por Diana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARAMOS que la actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente TOTAL, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de cajera-reponedora, y, en consecuencia, CONDENAMOS al INSS a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la demandante una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladora de 922'22 euros, con efectos desde el 14 de junio de 2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.