Sentencia Social Nº 2288/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2637/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 2637/10(L), sent. 2288 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2288 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo , representado por el Sr. Letrado D. José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 1175/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , el recurrente fue demandante contra CONTIFORM S.L., siendo parte el Mº. Fiscal, en demandas de despido y extinción contractual, se celebró el juicio y el 15 de marzo de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando las pretensiones.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Teodulfo ha venido prestando servicios en virtud de relación laboral indefinida para la empresa CONTIFORM S.L. desde el 01/10/1986 en la que empezó como vendedor. Posteriormente y al producirse la vacante de director comercial, el gerente de la empresa lo asciende a dicho puesto el 1 de enero de 2007 (doc. 2 del ramo de prueba de la demandada (Resolución)). La categoría profesional del trabajador es la de Jefe de 2ª administrativo (nivel 4), con un salario diario a efectos de despido de 132 ,13?, sin ostentar cargo sindical alguno. Se dan por reproducidas las nóminas obrantes en los ramos de prueba de las partes.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio Colectivo Estatal de Artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón , editoriales e industrias auxiliares 2007-2011

TERCERO.- El Sr. Teodulfo cobra además de su sueldo , comisiones variables pactadas año por año y válidas sólo para ese periodo (documentos 9 del ramo de prueba de la actora, y documentos 2, 3, 4 del ramo de prueba de la parte demandada (Resolución) que en ambos casos y con su contenido, se dan por reproducidos)

CUARTO.- La empresa formó una UTE y se adjudicó la impresión de las papeletas para las elecciones para el Parlamento Europeo en 2009 (documento 7 del ramo de prueba de la demandada (Resolución) y documento 3.2), facturando por sus servicios al Ministerio del Interior.

QUINTO.- La empresa ha sufrido las consecuencias de la crisis reflejado en un descenso de la producción y ventas, por lo que comunicó a sus trabajadores que estaba elaborando un informe general para adoptar medidas que garantizaran la supervivencia de la empresa, optimización de recursos y ajustes de costes , sin que éstos afectaran a los puestos de trabajo de su personal (documento 8 del ramo de prueba de la demandada). Sin embargo, le han pagado puntualmente el salario.

SEXTO.- El Consejo de administración de Contiform S.L. se reúne una vez al mes para analizar los informes que los responsables de cada área le remiten para ir controlando la situación de la empresa. Al Sr. Teodulfo, se le ha requerido en varias ocasiones para que entregue los informes puntualmente y en concreto en julio de 2009 no había entregado ni el del mes anterior ni el de ese mes.

SÉPTIMO.- Como director comercial, su función es captar clientes y conseguir objetivos de ventas coordinando la labor de los vendedores que están a su cargo.

OCTAVO.- El Sr. Teodulfo, no graba sus visitas a clientes en la aplicación informática (carta de la empresa al equipo comercial de fecha 24/07/09) ni ha firmado la protección de datos ni se reúne con frecuencia con el jefe de producción. Ha sido sancionado disciplinariamente una vez. Dicha sanción ha sido recurrida ante la Jurisdicción Social. Ha sido requerido en varias ocasiones por la empresa para que presente planes estratégicos para la captación de clientes y para que cumpla las órdenes del Gerente, ya que se ha resistido a cumplirlas. Se dan por reproducidas las cartas de la empresa al actor de fechas 24/07/09, 18/08/09. El actor no quiere fichar cuando entra en la empresa a realizar horario de oficina y en su actual cargo. No tenía horario fijo cuando era comercial. Ahora todo el personal de la empresa , tiene que fichar la entrada y salida del trabajo, incluido el Gerente.

NOVENO.- Se da por reproducido el documento 11.3 de los de la parte actora con su contenido.

DÉCIMO.- Mientras estuvo de vacaciones, los correos comerciales los contestó el Sr. Apolonio .

Existe una cuenta "institucional" desde la que se gestionan los correos comerciales de la empresa y cuando uno de los trabajadores está de vacaciones, otro los contesta porque no pueden estar desatendidos los pedidos.

UNDÉCIMO.- Se dan por reproducidos los documentos 14,15,16 y 17 del ramo de prueba de la demandada (Resolución).

DUODÉCIMO.- El Sr. Teodulfo tuvo un enfrentamiento verbal con el Sr. Clemente (gerente de la empresa) en la reunión de 22/09/09. Expuso el contenido en el bloque documental 10 de los aportados por el demandante (1.1) que se da por reproducido.

DÉCIMO TERCERO.- El actor ha tenido enfrentamientos con los Srs. Fabio y Hermenegildo .

La empresa ha exigido siempre del Sr. Teodulfo que cumpliera sus obligaciones como director comercial. La cartera de clientes que tenía como vendedor , el propio actor pidió que se repartiera porque había ascendido a director comercial y no podía atender los dos "cargos".

DÉCIMO CUARTO.- Se tienen por reproducidos los contenidos de los documentos de la parte demandada referentes al despido del actor y numerados del 3 al 16 todos ellos incluidos.

DÉCIMO QUINTO.- El actor fue despedido mediante carta de fecha 04/11/09, con fecha de efectos del mismo día. Dicha carta obra en ambos ramos de prueba, por lo que con su contenido, se da por reproducida

DÉCIMO SEXTO.- En fecha 01/10/09 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose éste el 22/10/09 con el resultado de sin avenencia respecto de la Resolución de contrato y por el despido, se celebró conciliación ante el CMAC en fecha el 01/12/09 con el resultado de sin avenencia, tras lo cual, se presentaron las demandas que luego acumuladas dieron origen a los presentes autos."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

CUARTO.- Esta Sentencia se dicta fuera de plazo por accidente del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de las pretensiones de extinción contractual -por acoso y falta de ocupación efectiva- y de despido , se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, solicitando la nulidad de la Sentencia por incongruencia, falta de motivación; proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º, 3º ,6º, 12º y supresión del 8º; como la infracción del art. del art. 26.2 ET . Arguye que el salario modulo a efectos del despido es el que él relata.

El recurrente denuncia la infracción del art. 50 ET . Aduce que hubo incumplimientos contractuales por la empresa y acoso.

El recurrente denuncia la infracción de los arts. 24 CE, 55 ET referidos a la carta de despido.

El recurrente denuncia la infracción del art. 54.2 ET referido a la transgresión de la buena fe contractual; arts. 18 y 20.3 ET, art. 18.3 C.E. referidos al ordenador de la empresa usado por el actor como herramienta de trabajo; art. 24 CE sobre indemnidad; art. 58 ET teoría gradualista.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por incongruencia y falta de motivación.

La Sentencia ex art. 218.1 segundo inciso L.E.C. debe resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate y cuando los puntos del litigio hayan sido varios, el tribunal debe hacer separadamente el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos (art.218.1.3 LEC ).

En la incongruencia omisiva se produce una infracción negativa que afecta al ejercicio de la propia función jurisdiccional: se niega la tutela judicial porque no se decide sobre la pretensión ejercitada, incumpliendo así la finalidad propia de la jurisdicción que no es otra que la de resolver pretensiones conforme a Derecho.

Así, el Tribunal Constitucional recuerda que la llamada incongruencia omisiva o ex silentio se produce "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución y sin que sea necesaria , para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar , en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SS.T.C. 124/2000 ; 6/2003 ; 250/2005 ; 41/2007 ).

Para apreciar el alcance de la incongruencia omisiva debe distinguirse entre las meras alegaciones o argumentaciones de las partes en su defensa y las pretensiones en sí mismas consideradas , pues para las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada en todas ellas, y, además , la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del Derecho a la motivación de toda resolución judicial, mientras que para las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor ( ST.C. 141/2002 ; S.S.T.S. 27-6-00, RJ 5978 ; 29-11-00, R.J. 1439/01 ; 12-11-02, RJ 2325).

En nuestro caso no se produce ni la incongruencia omisiva ni la falta de motivación denunciada pues se contesta a ambas pretensiones y así se nos relata que el actor "ha Estado "preparando" su salida de la empresa a lo largo del último año y que ha sido el propio trabajador el que se ha enfrentado o provocado a sus compañeros de igual o inferior categoría profesional" (FDº 3º) y que por tanto no tenía sustento fáctico para pretender la Resolución indemnizada y por el contrario, esa actitud relatada y su actividad desde su puesto de Director Comercial, segundo en la escala jerárquica de la empresa, era merecedora del despido.

El hecho de haberse tratado ambas acciones de forma conjunta y su propio mecanismo probatorio simultáneo , no es óbice para concluir que hay falta de motivación pues al igual que ambas acciones se entrelazan, igual ocurre con los hechos, pues estos son uno como lo fue la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa, el desarrollo de la misma y la actitud del actor contraria a la buena fe contractual, en contraposición a la postura de la empresa, a la que no se le acredita vulneración de los Derechos del trabajador, solo la exigencia de cumplimiento de sus obligaciones desde su privilegiado puesto de trabajo.

Se nos alega, como muestra de la falta de motivación , que el salario del trabajador no se sabe de donde sale, cuando la propia Sentencia establece que tal concepto se ha obtenido de las nóminas aportadas por ambas partes.

TERCERO.- El recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos probados:

1.PRIMERO, para que se relate del siguiente tenor literal:

" Teodulfo ha venido prestando servicios en virtud de relación laboral indefinida para la empresa CONTINFORM, S.L desde el 01.10.1996 que empezó como vendedor. Posteriormente , y al producirse la vacante de director comercial, el gerente de la empresa lo asciende a dicho puesto el 1 de enero de 2007(doc. 2 del ramo de prueba de la demandada (Resolución)). La categoría profesional del trabajador es la de Jefe 2ª administrativo (nivel 4), con un salario diario a efectos de despido de 172,73?/día, desglosados como sigue:

-Salario Base: 1.208 ,42 E.

-Antigüedad: 168,32 E.

-Complemento Lineal de Convenio: 333,39 E.

-Además una cantidad variable en función de las ventas a modo de comisiones de importe igual al del último año en cuantía de 35.770 ,52 E lo que supone un prorrateo mensual de 2.980 ,88 E

-Dos Pagas Extraordinarias consistentes en salario base 1.208,42 E; antigüedad 168,32 E más un 8% de participación en beneficios, equivalente a 103,23 E.

Su base de cotización para el año 2009 a efectos de Seguridad Social es de 3.166,20 E.

Además de esa retribución en nómina y conforme al Anexo a su Contrato de Trabajo , en el año 2008 percibió en nómina un total de Comisiones de 35.770,52 E , teniendo reconocido por la Empresa un porcentaje del 0,53% sobre las cifras totales de venta anuales que generen las ventas del Equipo comercial que dirigía.

En base a esos ingresos, sobre un porcentaje del 0,53 % sobre cifras totales de ventas anuales, resultaría un salario bruto anual 62.183,83 E, lo que supone un salario día a efectos de fijar indemnización por despido de 172,73?/día.

No ha ostentado cargo sindical alguno, dándose por reproducidas las nóminas obrantes en los ramos de prueba de las partes."

Lo apoya en los doc. de los f. 224 a 244.

No se accede a la revisión pretendida al no acreditarse error en la valoración de los citados documentos.

2.TERCERO , para que se relate del siguiente tenor literal:

"El Sr. Teodulfo cobra además de su sueldo, comisiones variables cuyo importe es fijado unilateralmente por la empresa (documentos 9 del ramo de prueba de la actora, y documentos 2,3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada (Resolución) que en ambos casos y con su contenido, se dan por reproducidos."

Lo apoya en el doc. del f. 261.

No se accede a tal revisión , dado que el variable se pactaba por años de modo conjunto, gerente-dir.comercial: "A mayor abundamiento ambos litigantes han presentado los acuerdos.../..."

3.SEXTO, para que se relate del siguiente tenor literal:

"El Consejo de administración de Continform, S.L se reúne una vez al mes entre los días 20 a 25, para analizar los informes que los responsables de cada área le remiten para ir controlando la situación de la empresa. Dichos informes se entregan una semana antes a la Gerencia, para que ésta los incluya en los temas a tratar. En Julio el actor no presentó el referido informe al estar suspendido de empleo y sueldo entre los días 10 a 17 de Julio, semana en la que se suelen preparar el referido informe."

Lo apoya en los doc. de los f. 111 y 112.

No se accede a tal revisión ya que tal hecho es obtenido no solo de los documentos sino también del interrogatorio del gerente.

4. DUODÉCIMO, para que se relate del siguiente tenor literal:

"El Sr. Teodulfo tuvo un enfrentamiento verbal con Don. Clemente (gerente de la empresa) en la reunión de 22.09.2009, como consecuencia del informe estratégico para la captación de clientes presentado por el actor. Expuso el contenido en el bloque documental 10 de los aportados por el demandante (1.1) que se da por reproducido."

Lo apoya en el doc. del f. 378

No se accede a tal revisión por intrascendente al fallo.

5. Supresión del HP OCTAVO.

No se accede ya que nada predetermina el fallo , pues ahí hay solo un relato de hechos, corroborados por otros que se nos transcriben en los fundamentos.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 26.2 ET . Arguye que el salario modulo a efectos del despido es el que él relata en la demanda como en la primera revisión fáctica pretendida.

Inalterado el relato histórico , fracasa este motivo, dado que se nos relata que "las comisiones que cobraba y dice que no cobra , fueron pactadas por años y para esos años y desde que es director comercial en función de las ventas de sus vendedores si éstos alcanzaban el objetivo , por lo que no eran comisiones fijas y consolidadas" .

QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 50 ET . Aduce que hubo incumplimientos contractuales por la empresa y acoso.

Inalterado el relato histórico, incluido aquel que como tal se encuentra en los fundamentos, se nos relata que ".../... no concurre dicha vulneración de Derechos en la conducta empresarial, habida cuenta que la demandada ha venido cumpliendo con el trabajador, que las comisiones que cobraba y dice que no cobra, fueron pactadas por años y para esos años y desde que es director comercial en función de las ventas de sus vendedores si éstos alcanzaban el objetivo, por lo que no eran comisiones fijas y consolidadas. A mayor abundamiento ambos litigantes han presentado los acuerdos.../...Los enfrentamientos que han tenido trabajador y empresario lo han sido ante la desesperación que le producía al Gerente, ver como requería al actor constantemente para que cumpliera sus obligaciones como trabajador, o que buscara estrategias para aumentar ventas tal y como requiere su puesto de director comercial. El enfrentamiento entre las partes , no ha quedado en absoluto acreditado que sea culpa del gerente de la empresa, sino que ..../... el trabajador ha Estado "preparando" su salida de la empresa a lo largo del último año y que ha sido el propio trabajador el que se ha enfrentado o provocado a sus compañeros de igual o inferior categoría profesional." hechos de los que es imposible deducir que hubo una conducta de acoso -conducta de sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión-, como pretende el recurrente. Lo único que ha existido ha sido una exigencia por parte del Gerente al actor de sus obligaciones y responsabilidades como Jefe de equipo o Director Comercial, puesto al que accedió desde el propio equipo comercial, suponemos que por designación del Gerente , máximo responsable de la Compañía ante su Consejo de Administración, como así recoge la Sentencia.

No ha existido incumplimiento contractual alguno por parte de la demandada, y la única sanción -solo una- que se ha impuesto al actor, ha sido recurrida por éste.

Respecto de las causas invocadas al amparo del art. 50.1 a y b ET referido a las comisiones variables, no ha existido la modificación sustancial que se alega pues no ha existido impago ni retraso alguno en el pago de los salarios, que se han abonado desde siempre de forma puntual a fin de mes (HP 5º); y respecto de la alegación referente a una supuesta comisión a percibir por unos trabajos realizados por Contiform en U.T.E. con otras entidades , no se hay prueba alguna sobre ese particular , y en congruencia no hay ningún pronunciamiento judicial sobre el Derecho a percibir 2.691,65?, entendiéndose en la Sentencia que no había incumplimiento empresarial de ninguna clase.

También se vincula el cumplimiento de horarios con el establecimiento de las condiciones variables para 2008. Según la documental a la que se remite el HHPP 3º y 13ª, el actor reparte la cartera de clientes entre el resto del equipo comercial y debería centrar su labor en coordinar y dirigir al equipo comercial, como jefe de los comerciales, obviamente sin perjuicio de salidas puntuales o viajes que tuviera que hacer, no prohibidas. Se detectó ausencias de la empresa, -días completos- a las que el recurrente respondía con evasivas, según se colige de la documental. Luego , sostenemos que la exigencia de cumplimiento de su horario laboral no puede entenderse en modo alguno como incumplimiento contractual del empresario.

Respecto de las causas de Resolución invocadas al amparo del art.50 c) ET hemos de partir de lo relatado que denota que lo único que ha existido entre el recurrente y el Gerente ha sido que éste le ha exigido el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades (HP 13º), algo que se debió maliciar que no acaecía, hasta el punto de llegar al despido disciplinario el 4-11-2.009. Se nos relata que el actor , promocionado por el Gerente de simple vendedor a Director Comercial ha usado en su propio beneficio y abusado de la confianza depositada en él. Ha abusado de su nueva posición sobre los que han sido sus compañeros y ha mantenido un pulso y desafío constante a las instrucciones que le venían dadas por el Gerente.

Respecto de los otros incumplimientos empresariales poco se puede decir, basta la lectura de las cartas -a las que remite el FDº transcrito- dirigidas por el Gerente al actor; en la segunda de las cuales se lee la exigencia de cumplimiento de obligaciones y responsabilidades.

Respecto de la grabación on line de las visitas a clientes, como medida de control, seguimiento y optimización del equipo comercial -dispositivo CRM- que afectaba a todos los miembros de tal equipo comercial, lo fue con objeto de optimizar sus gestiones , examinar las respuestas de los mercados, etc, según se infiere de la documental, pero como que el actor se estuvo sistemáticamente negando a grabar tales visitas le fue recordada (HP 8º) tal obligación mediante una circular mandada a todo el equipo comercial el 24-7-2009; son muestra de ello las escasas grabaciones efectuadas por el recurrente en el 2.009. así como el requerimiento vía email de que cumpla las instrucciones sobre grabación de las visitas, pues este tenía las contraseñas del CRM con lo cual no hubo ninguna restricción de información a la que tener acceso por parte del recurrente.

En suma, no hay sustento fáctico para acceder a la pretensión de autodespido.

SEXTO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 24 CE , 55 ET referidos a la carta de despido.

Hemos de partir del relato histórico en el que se nos remite a la carta de despido donde se le dice al recurrente las transgresiones de la buena fe contractual imputadas, a las que contesta no solo en el acto del juicio con toda una panoplia de medios de prueba sino que se defiende con un recurso de bastantes folios al que damos respuesta , lo que nos lleva a sostener que no concurre la infracción denunciada del art. 55 ET ya que en la comunicación escrita del despido se hacen constar los hechos imputados (tan es así que el recurrente en su demanda ya dice que los hechos de la carta no son ciertos; nada nos dice que desconozca los hechos, o que sean tan genéricos que le impidan su defensa), dado que prestaba servicios en una empresa de la que era el segundo de a bordo, con pleno dominio de los hechos que en ella acaecían , como se relata en la sentencia, y como no es cierto que no siempre una deficiente descripción en la carta de despido de los hechos conduce a la declaración de improcedencia ya que no se genera indefensión siempre que se demuestre que el trabajador tenía conocimiento suficiente de cuáles eran esos hechos y a los que se refiere la carta, por que además en el despido disciplinario, la causa tiene que ver con la actuación del trabajador sin que sea preciso extremar el detalle en la descripción de los hechos. Lo relevante es que la comunicación contenga los hechos suficientes para que el trabajador tenga conocimiento de la causa de la extinción. Si sumamos que al ser la demandada una empresa en la que el actor era un directivo las exigencias formales de la carta de despido deben relativizarse y ponerlas en conexión con las circunstancias, que de ser visibles y obvias para una persona media, el trabajador tendrá conocimiento suficiente de cuáles eran esos hechos lo que no le supone indefensión alguna.

SÉPTIMO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 54.2 ET referido a la transgresión de la buena fe contractual; art. 18 y 20.3 ET, art. 18.3 CE referidos al ordenador de la empresa usado por el actor como herramienta de trabajo; art. 24 CE sobre indemnidad; art. 58 ET teoría gradualista.

Hemos de partir del inalterado relato de hechos así como el que como tal figura en los FFDDº 3º y ss ".../... la demandada ha venido cumpliendo con el trabajador, que las comisiones que cobraba y dice que no cobra, fueron pactadas por años y para esos años y desde que es director comercial en función de las ventas de sus vendedores si éstos alcanzaban el objetivo , por lo que no eran comisiones fijas y consolidadas. .../... los acuerdos .../... Los enfrentamientos que han tenido trabajador y empresario lo han sido ante la desesperación que le producía al Gerente, ver como requería al actor constantemente para que cumpliera sus obligaciones como trabajador, o que buscara estrategias para aumentar ventas tal y como requiere su puesto de director comercial. .../... no ha quedado en absoluto acreditado que sea culpa del gerente de la empresa, sino que .../... el trabajador ha Estado "preparando" su salida de la empresa a lo largo del último año y que ha sido el propio trabajador el que se ha enfrentado o provocado a sus compañeros de igual o inferior categoría profesional.../...las "conversaciones" epistolares que han mantenido trabajador y empresario y como poco a poco el tono va subiendo por la desesperación que produce al empresario la sensación de que se le está ignorando, que no se le hace caso y que sus órdenes son desobedecidas contumazmente.../...el actor ha exportado la base de datos de los clientes de Contiform SL; que no presenta ideas nuevas para que la empresa siga vendiendo, que está realizando pedidos de etiquetas a otra empresa mientras que las máquinas de Contiform S.L. están paradas porque no tienen pedidos; que no graba las visitas a las que viene obligado como director comercial (y como todos sus vendedores) y que ha sido auditado su ordenador y se ha encontrado en él , el contenido del informe de los documentos 15 y 16 del ramo de prueba de la demandada (despido) , siendo indiferente que le hayan mandado las fotos como datos adjuntos o que haya entrado él mismo en determinadas páginas web, el tiempo que se pierde es el mismo.../..." nos lleva a rechazar todos y cada uno de las infracciones normativas denunciadas, en especial en lo referente a la disminución del rendimiento como a la infracción del deber de buena fe contractual pues la contundencia de la afirmación ".../...el trabajador ha estado "preparando" su salida de la empresa a lo largo del último año y que ha sido el propio trabajador el que se ha enfrentado o provocado a sus compañeros de igual o inferior categoría profesional.../..."; tan prolijo relato pocos comentarios admite.

La transcripción de la carta de despido, en su parte final, a la que se nos remite el HP 15º es iluminador , dice textualmente: "Según nuestra aplicación informática, el pasado 22 de octubre detrajo Vd. desde su ordenador, un fichero con la totalidad de la base de datos de clientes (unos 9.000), habiendo hecho lo mismo días pasados con los clientes asignados a su compañero de la zona de Cádiz y Málaga Sr. Apolonio . Como bien sabe tal cuestión va en contra de la política de privacidad de datos impuesta por imperativo legal en nuestra Compañía y que Vd. se ha venido negando sistemáticamente a firmar, habiéndolo hecho el resto de compañeros suyos del equipo comercial, en un nuevo alarde de desatención y desobediencia a las instrucciones dadas por esta Gerencia, llamando la atención de que tales sustracciones las ha realizado una vez interpuesta por Vd. demanda judicial en la que solicita la Resolución de su contrato laboral , esto es su voluntad clara de abandonar la Compañía. Finalmente, esta Gerencia ha tenido conocimiento tras la operación de renovación de los equipos y sistemas informáticos de la Compañía , de que durante los últimos meses ha venido Vd. utilizando el equipo informático instalado en su despacho para el acceso a través de Internet y en horario laboral a multitud de páginas web que nada tienen que ver con la actividad de esta empresa, siendo en una importante proporción de contenido erótico, bajándose o dejando constancia en el disco duro y como archivos temporales , de una infinidad de fotografías, contactos personales, e inclusive vídeos de carácter elevadamente pornográfico."

La Sentencia recurrida da por probado que el actor , uso y utilizó el ordenador que tenía instalado en su puesto de trabajo con manifiesta mala fe, al negarse a firmar la protección de datos, poniendo a la empresa en una situación de riesgo de ser sancionada por la AEPD, y ello siendo el Director Comercial, y en su propio beneficio y con el objetivo de perjudicar a la demandada. Los archivos de Internet ajenos al trabajo, de carácter sexual, fueron descubiertos de manera accidental al renovarse los equipos informáticos; y la extracción del fichero con la base de datos de todos los clientes de la Compañía cuando ya tenía el trabajador interpuesta su demanda de Resolución del contrato revelan no solo su mala fe -".../...ha Estado "preparando" su salida de la empresa a lo largo del último año.../..."- sino también que la Dirección de la empresa había adoptado ya cautelas por hechos que estaban sucediendo y ante los que es de suponer tenía que protegerse. No hay intromisión alguna en su intimidad personal del actor ya que todos los equipos informáticos de la demandada se encuentran "en red" y en cualquier caso son herramientas de trabajo que es obvio nunca deben ser utilizadas para cuestiones personales ajenas a la actividad productiva.

Sostenemos que no hay represalia en la decisión de despedir al trabajador, pues se adopta la decisión de despedir por la comisión por parte de éste de una serie de hechos que en su conjunto constituyen una grave transgresión de la buena fe contractual y una disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo , que dado el puesto ocupado por el trabajador -Director comercial- han puesto en serio peligro de supervivencia a la demandada. El despido es una decisión objetiva y razonable ya que los hechos imputados en la carta de despido han sido probados uno a uno. No hay una razón ajena a esos hechos imputados; como tampoco se alegaron indicios de existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad pues no existe relación alguna entre las diferentes demandas que el actor planteó contra la demandada y la decisión de proceder a su despido. La carta de despido es lo suficientemente amplia, detallada y variada en cuanto a la naturaleza de los hechos, que en modo alguno se puede entender como una reacción de la empresa a las reclamaciones del actor.

Por último, es inaplicable la doctrina gradualista en un despido que trae como causa una transgresión de la buena fe contractual.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 1175/09, en los que el recurrente fue demandante contra CONTIFORM S.L., siendo parte el Mº. Fiscal, en demandas de despido y extinción contractual, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a quince de septiembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.