Sentencia SOCIAL Nº 2288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2069/2018
NIG PV 01.02.4-17/003065
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0003065
SENTENCIA Nº: 2288/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D.JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de mayo de
2018 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Roman frente a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE
REVESTIMIENTO DEL TUBO SLU, BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. y ADMINISTRACION
CONCURSAL DE SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DL TUBO S.L.U.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que D. Roman , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., con antigüedad desde el 14/09/2010, la categoría profesional de Jefe de equipo y percibiendo el salario bruto diario de 91,97 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que previamente, D. Roman prestaba servicios para la Sociedad Española de revestimiento de Tubos (SERT) y Siderurgia de Tubo Soldado Tubular (STS), con la categoría profesional de Jefe de equipo.



TERCERO.- Que la Sociedad Española de revestimiento de Tubos (SERT) y Siderurgia de Tubo Soldado Tubular ( STS) pertenecían al mismo grupo empresarial, habiendo sido instado el 24-11-2016 , el concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de los de Vitoria, que lo declaró por auto de fecha 2/11/2016 , siendo tramitado como Concurso Ordinario 350/2016. Las unidades productivas de dichas sociedades han sido adquiridas por BAIKA GESTIÓN S.L., posteriormente denominada BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., autorizada por Auto de 20/07/2017 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de los de Vitoria .



CUARTO.- Que ante la grave situación económico-financiera en que las sociedades estaban incursas, STS y SERT implementaron un procedimientos suspensión temporal de los contratos de trabajos de la totalidad de la plantilla; iniciándose el 14-11-2016 hasta como máximo el 31-12-2017, siendo la efectividad para la mayoría de los trabajadores hasta el mes de julio de 2017 y con carácter previo a la subrogación de los contratos de trabajo por parte de BAIKA GESTIÓN S.L.. En dicho ERTE estuvo incluido el trabajador demandante.



QUINTO.- Que la empresa demandada y el Comité de Empresa del centro de trabajo de Alegría alcanzaron un Acuerdo Marco de condiciones de trabajo de BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., en fecha 01/08/2017, cuyo acuerdo 3º c), dice: 'Los trabajadores afectados por la reducción salarial tendrán derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'. En el Anexo VII de dicho acuerdo aparece la demandante Dª. Marina como una de los trabajadores afectados por la reducción salarial.



SEXTO.- Que, como consecuencia de la convergencia con el nuevo convenio colectivo de aplicación, el actor ha visto minoradas sus retribuciones en 846,29 € al ser encuadrado en el Grupo 1 del nuevo convenio colectivo, ascendiendo sus retribuciones anuales a 29.202,82 euros. El nuevo Convenio colectivo supone una reducción salarial, en cuanto la suma del complemento personal y de cualquier otro concepto salarial o indemnizatorio que tuvieran reconocidos los trabajadores, tanto de carácter personal como funcional y que no esté específicamente contemplado en el convenio colectivo no podrá ser superior al 20% del salario base según las tablas salariales.

SÉPTIMO.- Que con fecha 26/09/2017 se le comunicó al demandante su subrogación con fecha de efecto 1 de agosto de 2017. Como el demandante se encontraba prestando servicios en otra empresa, BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. había acordado con la Representación de los Trabajadores que aquellos trabajadores que se encontraran prestando servicios en otras empresas podían pasar a situación de excedencia en BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., tras la finalización del período de vacaciones correspondientes a 2017 y que podían prorrogar la excedencia hasta la plena actividad en su encuadramiento funcional sin finalizaba la excedencia antes del 31/12/2018 y quedaría incluido en la aplicación de la medida colectiva de suspensión de contratos de trabajo (ERTE) (folio 411-412).

OCTAVO.- Con fecha 5 de octubre, el demandante comunicó a la empresa su decisión voluntaria de rescindir su contrato de trabajo con fecha 6 de octubre, al amparo del artículo 41.3 ET , con derecho a indemnización de 20 días por año, con un tope de 9 mensualidades. En dicha comunicación, el trabajador insta a la empresa las circunstancias laborales actuales en las que se encontraba, ya que la empresa consideraba que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, siendo que el trabajador no había solicitado su pase a dicha situación.

NOVENO.- Asimismo, se le comunicó con fecha 06/10/2017 que se dejaba sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en la reducción de 846,29 €, manteniéndose las anteriores condiciones y requiriendo al actor para que se reincorporara a su puesto de trabajo el 16/10/2017, siendo dicha comunicación entregada el 09/10/2017 (folio 413-414).

DÉCIMO.- Con fecha 13 de octubre, la empresa remitió burofax al despacho que representa al trabajador, con el mismo contenido que el remitido al trabajador.

UNDÉCIMO.- El trabajador no se reincorporó en su puesto de trabajo en la fecha señalada por la empresarial, siendo que la empresa, por motivos disciplinarios basados en las reiteradas faltas injustificadas, procedió al despido del trabajador con fecha 27 de octubre de 2017, siendo entregada por medio de burofax con fecha 31/10/2017 (folios 417-420).

DUODÉCIMO.- Que la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 5362,64 euros, por los conceptos y cuantías recogidas en el Hecho décimo de la demanda, en virtud de la oferta vinculante condicionada presentada por BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., así como en virtud de lo estipulado en el Plan social suscrito con la Representación de los Trabajadores con fecha 13/06/2017; todo ello, de conformidad con el siguiente desglose de cantidades: DEUDA CONCURSO Y RESTO DE NÓMINAS BRUTONETO OCTUBRE 2016553,92€418,77€NOVIEMBRE 20161.301,21€987,94€DICIEMBRE 2016746,73€619,79€EXTRA DICIEMBRE 2016728,76€604,87€ENERO 2017746,73€619,79FEBRERO 2017641,74€532,64€€MARZO 2017746,73€619,79€ABRIL 2017435,65€361,59€JULIO 20171386,38€1048,13€EXTRA VERANO 20171879,18€1559,72€SUBTOTALES9167,03€7373,03 €ABONADO FOGASA-2010,39 € TOTAL ADEUDADO5362,64 € DECIMO

TERCERO.- Con fecha 17/11/2017 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Roman contra ADMINISTRACION CONCURSAL DE SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DL TUBO S.L.U., BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO SLU, en consecuencia, debo declarar el derecho del demandante a la rescisión de contrato con fecha 6 de octubre 15/09/2017 y debo condenar a la empresa demandada al abono de la indemnización de 10.823 euros, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial; y, asimismo, debo condenar y condeno a BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. a que abone al trabajador la cantidad de 5.362,64 euros, en concepto de salarios recogidos en esta resolución, más el diez por ciento de interés sobre dicha cantidad, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia, absolviendo a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO SLU y su administración concursal de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS, SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 29/05/2018 (aclarada por auto de 01/06/2018 y 07/06/2018) que estima la demanda interpuesta por D Roman , declara el derecho del demandante a la rescisión contractual con fecha de efectos del 06/10/2017 y condena a la empresa demandada al abono al actor de la indemnización de 10.823 euros, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial así como de la cantidad de 5362,64 € en concepto de salarios impagados con el 10% de interés, absolviendo a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO SLU y su administración concursal de los pedimentos formulados.

Basa su recurso en cinco motivos articulados a través de lo previsto en la previstos en el apartado b ) y en dos en el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Solicita se revoque parcialmente la sentencia desestimando el derecho del actor a la rescisión de su contrato de trabajo y abono de la indemnización de 10.823 €, declarando la responsabilidad solidaria de la concursada en la condena de 5362,64 € en concepto de nóminas.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Como motivos de revisión fáctica , la empresa recurrente condenada por la sentencia BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. pretende la modificación de cinco de los ordinales del relato fáctico.

Recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Atendiendo a esas pautas, analizamos las revisiones de hechos solicitadas.

En el motivo primero intenta el recurrente la modificación del salario que se declara acreditado en el hecho probado primero de 91 ,97 € brutos diarios prorrateados sustituyéndolo por el que propone de 80,88 €, que dice basar en varios documentos obrantes a los folios que indica.

El motivo se rechaza pues la cuantía declarada acreditada se corresponde precisamente con la declarada en el auto dictado por el juzgado de lo mercantil número 1 de Vitoria el 20/07/2017 (folio 473 y ss) siendo así que, no constando se haya recurrido dicha resolución judicial, de ningún modo puede deducirse un error evidente en el juzgador al descartar otros documentos de los que resulta otra cuantía, pretendiendo más bien el recurrente sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la suya propia, interesada.

El segundo motivo pretende la modificación del hecho probado sexto sustituyendo la referencia a la cuantía de las retribuciones del actor que se declaran acreditadas de 846,29 € por la cuantía de 320,78 €.

Rechazamos también esta modificación en la forma solicitada ya que se apoya en el éxito de modificación del ordinal primero de los hechos declarados probados, que se ha rechazado.

En el motivo tercero se solicita por el recurrente la adición al final del primer enunciado del hecho probado octavo 'siendo dicha comunicación recibida por la empresa el día 9 de octubre de 2017', apoyándose en el documento obrante a los folios 630 y siguientes.

Efectivamente, del referido documento se deduce que el burofax remitido por el actor a la empresa recurrente el 05/10/1017 fue recibido por esta en fecha 09/10/2017. Dicha adición se estima en esos estrictos términos redactados tal y como ha sido solicitado, puntualizando que ello no significa que se añada como acreditada la circunstancia de que la empresa no tuviera conocimiento de la decisión adoptada por el trabajador hasta el 09/10/2017, en tanto en cuanto que ello no significa corregir un error evidente del juzgador pues podría entrar en contradicción con el contenido del fundamento jurídico tercero en el que el magistrado de instancia hace referencia a una conversación que tuvo lugar entre la empresa y el asesor del trabajador demandante en la tarde del 05/10/2017.

Y se acepta esa adición con el alcance estricto que se expresa por considerarla relevante para la tesis del recurso en los términos que se ha planteado, independientemente de la trascendencia que tenga en el fallo y que se analizará en sede de infracción jurídica.

El cuarto de los motivos intenta la adición al hecho probado noveno de un segundo párrafo que diga así :' A consecuencia de ello, en la nómina de octubre de 2017 se le abonaron 70,52 € en concepto de ajuste a fin de alcanzar el importe de 2504,09 €/mes con prorrata de pagas extraordinarias (30.049,18 €/año) '.

Rechazamos también este motivo, pues no se deducen esas circunstancias del documento señalado y además la adición resulta intrascendente no sólo para el fallo sino también para la tesis del recurso.

Ciertamente, en la nómina de octubre 2017 (folio 190) figura un abono de esa cuantía en concepto de 'ajuste', pero el resto de la adición implica un juicio de valor sobre la intención de ese abono que no se deduce del documento por lo que no pone de manifiesto ningún error del juzgador.

Por otro lado, el hecho de que con posterioridad a las comunicaciones que se intercambiaron las partes sobre la situación del demandante a finales de setiembre y principios de octubre 2017 -ejercitando este su opción a favor de la extinción indemnizada de la relación laboral y retractándose la empresa de la decisión de modificación de sus condiciones de trabajo- la empresa ajustara nuevamente el salario y abonara al trabajador las cantidades que entiende le debía de agosto 2017, no afecta siquiera a la tesis del recurso que intenta solicitar la revocación de la sentencia basándose en que no existió perjuicio. Como después razonaremos, el perjuicio a que se refiere el artículo 41. 3 ET ha de medirse en el momento de la modificación, no en otro momento posterior, y es obvio que cuando se confecciona la nómina con ese ajuste fue a finales de octubre 2017, por lo tanto, después de todo ello.

En el quinto y último de los motivos que se articulan al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS se solicita por la empresa recurrente se sustituya el comienzo del ordinal 12º ' La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 5362,64 €¿ ' por la expresión ' El actor reclama la cantidad de 5362,64 € ¿ ', alegando se trata de una expresión que predetermina el fallo.

Mostramos nuestra conformidad con el argumento esgrimido para esta revisión fáctica, pues efectivamente no es correcto que en el relato de hechos probados se haga constar otra cosa que hechos, y por lo tanto no valoraciones jurídicas sobre 'adeudos', que implican un pronunciamiento jurídico sobre una declaración de derechos y obligaciones entre las partes, más propio del apartado de la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por lo tanto, esa expresión 'adeuda' debe entenderse por no puesta y quedar entonces sustituida, no por la que pretende que el recurrente, sino por la de 'La empresa demandada no ha abonado al actor la cantidad de ¿', más correcta por cuanto que no introduce valoraciones jurídicas, sin perjuicio de que continúe en el relato fáctico la expresión de las cantidades que el magistrado declara acreditado no ha percibido el trabajador.



TERCERO.- Partiendo de la relación de hechos probados, tal y como ha quedado revisada, pasamos analizar los dos motivos de infracción jurídica del recurso.

En el primero de ellos , se denuncia la infracción por la sentencia del juzgado de lo social de lo dispuesto en el acuerdo tercero del Acuerdo de condiciones de trabajo de BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS SL de fecha 01/08/2017 en relación con el artículo 41.3 ET y jurisprudencia que lo interpreta.

En resumen, el recurrente basa su pretensión de que se revoque el reconocimiento al actor del derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo tras una modificación sustancial de condiciones de trabajo en que es aplicable el artículo 41.3 ET que no permite la autotutela, añadiendo que en el caso que nos ocupa no ha existido modificación sustancial de condiciones de trabajo ni perjuicio derivado de la misma insistiendo en que la reducción salarial anual ha resultado de 320,68 €, inferior a la que en un primer momento se calculó de 846,29 €. En definitiva, entiende que no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 41.3 ET para la extinción contractual.

El supuesto de hecho sobre el que ha de examinarse la aplicación por la sentencia recurrida del Derecho aplicable es, según el relato fáctico tal y como ha quedado tras el examen de los motivos de revisión, el siguiente: el trabajador demandante prestaba servicios en la empresa demandada en concurso SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO SL (SERT), estando el actor incluido en un ERTE de suspensión de contratos mientras se tramitaba el procedimiento concursal, habiendo comenzado a prestar servicios para otra empresa en abril 2017. En julio 2017 se transmite la unidad productiva a BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS SL tras ser ello autorizado por el juez del concurso, el ERTE termina y la plantilla de SERT es subrogada por BAKIA con efectos 01/08/2017, y en esa fecha se firma un Acuerdo RLT-BAKIA sobre la plantilla (nuevo Convenio Colectivo, reducción salarial colectiva a determinados trabajadores -uno el actor-, ERTE de suspensión 1/8/2017 ¿ 31/12/2018, y derecho de extinción de los trabajadores afectados por reducción salarial). BAKIA se subroga por tanto en el actor el 01/08/2018 y le abona la nómina de agosto 2017 reducida, continuando el actor prestando servicios para otra empresa. A finales de setiembre 2017 BAKIA le manda una carta comunicándole subrogación con las nuevas condiciones, y diciéndole que podía pasar a excedencia voluntaria. El actor no había solicitado la excedencia voluntaria y envía por burofax a la empresa una carta el 5/10/2017 optando por la extinción de la relación laboral ex 41.3 ET, y tras conversaciones entre asesores de ambos ese mismo día, la empresa deja sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo y le pide reincorporación el 16/10/2017. El trabajador no se reincorpora y se le sanciona con un despido disciplinario por inasistencia. En la demanda solicita la extinción de la relación laboral con BAKIA con condena a una indemnización de 20 días /año trabajado así como se le paguen los salarios adeudados no abonados por SERT.

A propósito de otra trabajadora de estas mismas empresas se ha dictado sentencia por esta sala del 26/06/2018 (recurso 1122/2018 ) confirmando el derecho a la extinción de la relación laboral indemnizada con 20 días de salario por año de servicio tras la reducción salarial sufrida en virtud de la aplicación del nuevo convenio colectivo después de la subrogación, por ser un derecho reconocido en el acuerdo firmado por la representación legal de los trabajadores y la propia empresa BAKIA el 01/08/2017, que esta no puede desconocer. El mismo argumento debe servir para resolver el caso del trabajador demandante.

En efecto, el derecho a la extinción indemnizada de la relación laboral que se reclama y ha sido reconocido por la sentencia de instancia proviene directamente de ese acuerdo en el que expresamente está incluido el trabajador demandante como uno de los afectados por lo que el propio acuerdo denomina una 'modificación sustancial de condiciones de trabajo' consistente, entre otras cuestiones, en una reducción salarial. Del relato fáctico se deduce claramente que esa modificación se hizo efectiva en el actor, ya que en agosto 2017 se le abonó un salario inferior y, por otro lado, la propia empresa en septiembre 2017 le puso de manifiesto las nuevas condiciones laborales. El trabajador optó por la extinción de la relación laboral, teniendo derecho a ello no sólo porque se le reconoce por el artículo 41.3 ET en los términos del precepto estatutario (modificación sustancial de condiciones de trabajo con perjuicio) sino porque además ese derecho proviene expresamente del acuerdo de 01/08/2017 al que se comprometió la empresa BAKIA respecto de todos los trabajadores que se vieran afectados por la reducción salarial, siendo uno de ellos el actor. Como razona la sentencia de instancia, con una argumentación que compartimos, es irrelevante, por tanto, que la concreta afectación en las condiciones de trabajo del demandante se califique o no de 'sustancial' y es asimismo irrelevante que esa modificación estuviera acompañada o no de un 'perjuicio', siendo esas condiciones previstas en el artículo 41.3 ET innecesarias en el caso de autos dado que el derecho se reconoce por el mero hecho de estar los trabajadores designados expresamente en el anexo VII del Acuerdo como los afectados por esa subrogación con cambio de condiciones, y es incuestionado que el trabajador era uno de los 32 que lo estaban.

Por otro lado, la conducta de la empresa de retractarse el 09/10/2017 de la modificación de condiciones de trabajo del actor ya efectiva desde 01/08/2017 no enerva de ningún modo el derecho a la extinción indemnizada de la relación laboral ejercido por el actor el NUM000 /2017 que había nacido por el mero hecho de estar afectado por esa modificación, y que ya había causado efectos, como se deriva de la cuantía abonada en la nómina de agosto 2017. Es indiferente, por ello, que la empresa conociera la voluntad extintiva del trabajador el 05/10/2017 o el 09/10/2017, y en este último caso es indiferente que la conociera antes, simultáneamente o después de su retractación. Es decir, no tiene relevancia jurídica que la empresa dejara sin efecto la modificación antes o después de que el trabajador ejercitara su derecho por la extinción de la relación laboral, pues esa conducta no tiene efecto alguno a menos que el trabajador la hubiera aceptado, ya que es contraria y limita lo convenido con la representación legal de los trabajadores el 01/08/2018 en contra del trabajador.

Pero es que además, la sentencia declara probado que el 05/10/2017 el actor comunicó a la empresa el ejercicio de ese derecho, y por lo tanto lo hizo antes de que la empresa se retractara de la modificación de condiciones de trabajo.

La sentencia, por tanto, no vulnera sino que, por el contrario, aplica correctamente la normativa que se alega infringida, decayendo el motivo.

En el segundo motivo se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 44.3 ET y jurisprudencia que lo interpreta, mostrándose disconforme con la absolución por la sentencia de la administración concursal de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO S.L.U. y solicitando se declare su responsabilidad solidaria en relación a la deuda salarial de 5362,64 € que la sentencia condena abonar únicamente a la empresa recurrente BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L.

Este motivo se estima. La responsabilidad solidaria que regula el artículo 44.3 ET respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas, en caso de cesión empresarial, no es materia disponible en perjuicio del trabajador de manera que procede declarar dicha responsabilidad ya que en el supuesto sometido a nuestra consideración la empresa recurrente BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. sucedió al concursada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO S.L.U. subrogándose en las relaciones laborales de la plantilla y, en concreto, del trabajador demandante, a partir de 01/08/2017 tras la transmisión de la unidad productiva en el ámbito del referido procedimiento concursal.

El precepto es plenamente aplicable pues la Ley concursal no limita su aplicación en relación a la responsabilidad solidaria de la concursada transmitente respecto a las deudas laborales anteriores a la transmisión, sino que se remite expresamente al artículo 44 ET en los artículos 146 bis 3 y 149.4 LC y, en definitiva, procede su estimación y la declaración de responsabilidad solidaria de la referida empresa frente al trabajador, sin perjuicio de los acuerdos que rijan entre ellas en virtud de los cuales no se discute que las deudas salariales las ha asumido la adquirente.



CUARTO.- Es aplicable el artículo 235 LRJS sobre la condena en costas a la parte vencida, salvo en el caso de que goce del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por BAIKA STEEL SYSTEMS S.L.

contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz de fecha 29/05/2018 (aclarada por auto de 01/06/2018 y 07/06/2018) dictada en autos sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad número 745/2017 seguidos a instancia de Roman contra la recurrente, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DEL TUBO S.L.U., su administración concursal y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en cuanto a la declaración de responsabilidad condenándose solidariamente a las dos empresas demandadas en relación a la condena en la cuantía salarial de 5362,64 € en concepto de salarios con el 10% de interés de demora. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2069-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2069-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.