Sentencia Social Nº 2289/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7642/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 24 de març de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2289/2010

En el recurs de suplicació interposat per Marta a la sentència del Jutjat Social 17 Barcelona de data 13 de juliol de 2009 dictada en el

procediment núm. 273/2009 en el qual s'ha recorregut contra la part -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Eugenia i Bartolomé , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 16 de març de 2009 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de juliol de 2009, que contenia la decisió següent:

"Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Marta contra Eugenia , Bartolomé y Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formulan contra ellos en la demanda".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La demandante estuvo trabajando como empleada de hogar en el domicilio del matrimonio formado por Eugenia y Bartolomé , sito en Barcelona, calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 , sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios en el indicado domicilio tres horas diarias, de lunes a viernes. Su tarea fundamental era la de ocuparse de los dos hijos menores de edad del matrimonio demandado, de cuatro y dos años de edad, durante las tardes, desde las 16,30 hasta las 19,30 horas. Percibía un salario de diez euros por hora.

TERCERO.- La demandante empezó a trabajar para los demandados el 15.1.08.

CUARTO.- Durante el mes de julio de 2008, no trabajó para los demandados.

QUINTO.- La demandante prestó servicios hasta el 9.2.09, fecha en la que fue intervenida quirúrgicamente.

SEXTO.- El 5.3.09, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 31.3.09 y terminó sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnr en forma els Srs. Eugenia i Bartolomé . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. La demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima la demanda d'acomiadament improcedent amb absolució de l'empresa. L'objecte del recurs és revisar els fets declarats provats en la Sentència i examinar les infraccions de normes substantives en empara en l'article 191 b) i c) de la vigent Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. Postula la modificació del fet provat segon de la relació fàctica que es refereix a que prestava serveis en el domicili que indica tres hores diàries de dilluns a divendres amb la tasca fonamental de tenir cura dels fill menors durant les tardes des de les 14,30 hores fins a les 19,30 hores i li pagaven 10 euros /hora. Proposa un text alternatiu que digui que " La demandant prestava serveis a jornada completa de dilluns a divendres, en horari de 8,30 a 19,30 amb el menjar inclòs, sent la seva tasca fonamental la cura dels fills menors d'edat dels demandants de quatre i dos anys d'edat. Cobrava 900 euros mensuals nets." Basa la modificació en els documents que cita consistents en la factura de consum del mòbil i detall de trucades al telèfon del domicili dels demandats en les diferents hores, i cita també prova testimonial.

Postula la revisió del fet provat quart, que refereix que en el mes de juliol de 2008 no va treballar pels demandats, i proposa que se suprimeixi perquè considera que no te transcendència, atès que els documents que cita demostren que els nens estaven a Ripoll del 1 al 31 de juliol de 2008 on assistien al Casal d'Estiu de 9 a 18 hores.

També postula la revisió del fet provat cinquè en què consta que va prestar serveis fins el dia 9 de febrer de 2009, data en què va ser intervinguda quirúrgicament. Postula el text alternatiu que digui: " La demandant va prestar serveis fins el dia 17 de febrer de 2009, data en què va ser acomiadada verbalment pels demandats." Basa la modificació en l'Acta notarial de 18 de febrer de 2009 sobre les seves manifestacions i la resposta dels demandats, i de la intervenció del dia 10 de febrer de 2009 on consta el domicili dels demandants a efectes de notificacions degut a l'extensa jornada que hi feia, i al fet de què en la resposta del matrimoni que la van acomiadar conjuntament de forma verbal el dia 17 de febrer de 2009 no expliciten que se'n anés dient que s'havia d'operar i que no van tenir notícies posteriors, sinó que negaven els termes de la relació de serveis laborals.

La doctrina jurisprudencial manté que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet de què no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats (Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999), perquè això suposaria la substitució del criteri del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral .

En el cas present entenem que els documents citats han sigut examinats i valorats pel magistrat de la instància en la facultat que li atorga la norma processal laboral citada conjuntament amb la valoració de la resta de mitjans de prova practicada i dels elements de convicció aportats per les parts a la vista oral, de manera que no constatem error de fet greu i transcendent en la valoració judicial i hem d'estar al convenciment judicial de la instància, fet que impedeix la revisió fàctica postulada

En conseqüència desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer. L'altre objecte de suplicació és per a denunciar la infracció per no aplicació de l'article núm. 10.1 del R. Decret 1424/1985 de 1 d'Agost que regula la relació laboral de caràcter especial del servei de la llar, en relació amb l'article núm. 110.1 de la Llei de Procediment Laboral . Argumenta que dels fets i circumstàncies examinats queda clar que els demandats havien contractat de forma irregular una treballadora estrangera sense permís de residència i treball, de forma que tampoc va ser donada d'alta en el sistema de la Seguretat Social, que decideixen acomiadar des del moment que s'ha d'intervenir quirúrgicament encara que no sigui per afecció greu, però que els fa constatar el risc de tenir-la treballant sense regularitzar. Manté que malgrat les dificultats de prova per la seva part, ateses les característiques de la relació i la seva condició d'estrangera irregular, ha aportat elements de convicció i proves suficients de les condicions de la relació laboral, que no han negat els demandats encara que les han canviat. Conclou que va existir un acomiadament verbal com consta en l'acta notarial sense que els demandats el neguin de forma expressa, sinó que modifiquen l'horari i salari. Conclou que és d'aplicació l'article núm. 10.1 del R. Decret 1424/1985 en relació amb l'article núm. 110.1 de la Llei de Procediment Laboral .

La relació fàctica no ha sigut modificada, de forma que hem d'entendre que, si be la relació laboral es acceptada amb les condicions de jornada inferior que la postulada i del salari provat pel propi reconeixement dels demandats, el que no queda provat és l'acomiadament verbal del dia 17 de febrer de 2009, prova amb la qual carrega la recurrent segons estableix l'article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil . No ha demostrat tampoc que treballés des de l'alta mèdica el dia 10 de febrer fins el dia 17 dimarts data en què manté va ser acomiadada. En no demostrar aquests extrems no es pot estimar la seva pretensió, i , amb les condicions de treball declarades provades, ens trobem en tot cas davant unes faltes injustificades i reiterades al treball que constituirien una dimissió voluntària prevista en l'article núm. 49.1 lletra d) de l'Estatut dels Treballadors , malgrat les manifestacions de l'Acta notarial en la que parteix d'una decisió unilateral dels demandats i els torna les claus de l'habitatge, actitud que no demostra precisament una voluntat inequívoca i indiscutible de seguir prestant serveis en la llar dels demandats i el seu rebuig a rescindir la relació de treball( STS. de 16 de desembre de 1980 i de 27 de juny de 1983, per totes ).

Aquesta Sala s'ha pronunciat sobre les dificultats de prova de l'acomiadament verbal per part de la persona treballadora afectada ( STSJ de Catalunya de 24 de gener de 2007, amb cita d'anteriors com la de 7 de març de 2003 ( JUR 2003129499), que, amb cita duna anterior de 11 de febrer del mateix any deia que el principi sobre la càrrega de la prova s'ha interpretat en el sentit de que "cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos, matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983 ( RJ 19831859) , 16-12-1985 ( RJ 19856117) y 11- 11-1986 ( RJ 19866319)", de manera que es modera el principi atenent la posició de les parts en el procés i l'afirmació o negació per elles de les situacions fàctiques rellevants en relació amb la seva posició real a les fons de prova, amb la major o menor dificultat d'acreditar els fets i amb la qualificació de fets constitutius, impeditius o extintius en la relació jurídica del debat, flexibilitzant el principi que no es pot acceptar en termes absoluts. S'haurà de ponderar en cada cas la diligència que per a acreditar els fets, hagi tingut cada una de les parts sense oblidar el principi dispositiu del procés laboral i valorant la possibilitat i facilitat real d'acreditar els fets. En la sentència d'aquesta Sala de 17 de enero de 2001 ( AS 200142) raonàvem que "si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. En este caso la sentencia valora las manifestaciones de la actora y la testifical de su marido. Por otra parte se trata de una trabajadora que prestaba servicios sin contrato escrito sin estar de alta en la seguridad social y que carecía de permiso de trabajo y residencia a la que no se le entregó ninguna comunicación escrita. Sus posibilidades de acreditar de manera fehaciente e indubitada haber sido objeto de despido verbal son muy difíciles pero resulta cierto que mantuvo una relación laboral, que esta terminó y no existe el menor indicio en su conducta coetánea o posterior de que quisiera abandonar por propia iniciativa su puesto de trabajo renunciando a cualquier indemnización de suerte que la conclusión a que llega la sentencia en el sentido de que se produjo un despido verbal aparece como razonable y plenamente adecuada a la actuación que han mantenido las partes durante el desarrollo del vínculo laboral y después de que esta se diera por finalizada." Aquest no és el cas del procés present, en el qual el magistrat de la instància raona i repassa la prova testimonial practicada per les parts sense que li mereixin credibilitat. Malgrat que la recurrent pugui considerar que ha presentat totes les proves al seu abast, aquestes han sigut insuficients i poc convincents, sense que aquesta Sala pugui revisar els fets provats com ja hem dit, ni el convenciment del magistrat de la instància, atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació. És així que en el cas present no és d'aplicació l'article 10.1 del R. Decret 1424/1985 de 1 d'agost ( BOE de 13 d'agost) denunciat .

Conseqüentment, hem de desestimar també aquest objecte del recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la demandant Doña. Marta contra la Sentència de 13 de juliol de 2009 dictada pel Jutjat social núm. 17 de Barcelona en el procediment núm. 273/2009 i seguit a instància de l'esmentada recurrent contra Doña. Eugenia , Bartolomé i el Fons de Garantía Salarial, que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.