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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2289/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2021 de 14 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: PEREZ HEREDIA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 2289/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102206
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17673
Núm. Roj: STSJ AND 17673:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación número
Antecedentes
'Debo desestimar la demanda interpuesta por D. Torcuato contra la mercantil Áridos Los Linos SL, debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.
'
En fecha 30/03/2006 suscriben contrato de trabajo eventual a tiempo completo ; en el anexo se recoge horario de 7 a 20 horas con los descansos intermedios que por cuestiones técnicas, de acopio descarga o descanso procedan
En fecha 14/06/2006 suscriben contrato de trabajo eventual a tiempo completo ; en el anexo se recoge horario de 7 a 20 horas con los descansos intermedios que por cuestiones técnicas, de acopio descarga o descanso procedan
En fecha 30/12/2006 suscriben conversión a contrato de trabajo indefinido a tiempo completo
Se dan por reproducidas las nóminas del actor aportadas a autos
I. La demandada es una empresa dedicada a la extracción de áridos, destinados a obras civiles y públicas ubicadas en un radio de acción de 50km, desde el municipio de Padul, en Granada, donde se encuentra su único centro de trabajo. Los regresos al centro de trabajo a lo largo de la jornada laboral son constantes para realizar la carga del material hacia sus destinatarios, con periodos comprendidos de una a dos horas en cada expedición.
II En su caso el valor de la hora extra es de 15,54 euros. No ha quedado acreditada la realización de horas extraordinarias o de exceso de la jornada, por el actor.
En fecha 18/07/2019 se dicta sentencia en el curso de los autos nº 19/2019 de Juzgado de lo social nº 5 de Granada. Desestima la demanda del trabajador y confirma la sanción de amonestación al actor. Se da por reproducida. Se declara probado que presta servicios para la demandada desde 31/3/2006, con categoría de oficial 1ª conductor y jornada completa y salario día de 58,87 euros por todos los conceptos
En fecha 22/07/2020 se dicta sentencia en el curso de los autos nº 17/2019 de Juzgado de lo social nº 5 de Granada. Estima la demanda del trabajador y declara la nulidad del despido del actor de 30/10/2018. Se da por reproducida
Dicho informe es emitido teniendo a la vista la tarjeta de tacógrafo digital del actor NUM001 con datos de periodo de 01/9/2017a16/9/2018; la memoria de los tacógrafos digitales de los vehículos matriculas, ....GYY, ....WXQ, ....DNR, ....FRR, ....FFY, ....RHQ, ....QHR, ....HHH
II Resulta acreditado que el nº de horas de trabajo como conductor de vehículos industriales/camiones y todas las horas asociadas a la conducción, como paradas para carga y descarga y otras que los tacógrafos recogen en el periodo comprendido entre el 30/01/2018 a 16/9/2018 es de 1119,54 horas de trabajo de conductor y otras tareas asociadas a la conducción.
III. Resulta acreditado que el actor reside a escasos tres kilómetros del centro de trabajo, en la localidad de Padul
Resulta acreditado que el actor realiza los descansos de desayuno y comida en su domicilio o en finca de su propiedad en Padul
Resulta acreditado que la mercantil tiene su único centro de trabajo en el Padul
IV. Resulta acreditado que desde 18, 13/4/18a06:50 18/4/18 el actor estuvo de permiso o descanso; desde 7:15 17/09/18a06:40 1/10/18 el actor estuvo de permiso o descanso, desde 00, 17/3/18a06:50 04/4/18 el actor estuvo de vacaciones'.
Fundamentos
Reclama la cantidad de 5.001,8 euros en concepto de dietas. Alega que se ha de atender a la hora de inicio y fin de jornada según la inserción y extracción de la tarjeta personal del actor en el tacógrafo del camión. Y conforme al desglose que recoge en su demanda, alega ha devengado un crédito total de 5.485,8 euros en concepto de dietas en el periodo de 22/5/17 a 16/9/2018, a razón de 1558 euros por dietas completas (38x41), 889,7 euros por dietas de desayuno (217x4,1), 2884,35 euros por dietas para almuerzo (201x14,35) y 153,75 euros por dietas por cenas (15x10,25). No obstante alega ha de descontarse lo percibido por dietas, por un total de 484 euros, por lo que reclama la diferencia, 5.001,8 euros.
Reclama por el concepto de ayuda de estudios la cantidad total de 808,24 euros (404,12 que alega debió abonársele en octubre 2017 y 404,12 que alega se le debió abonar en octubre 2018).
Con posterioridad a la demanda, presenta escrito en el que, junto a aquella reclamación de dietas y ayuda de estudios, formula otra petición subsidiaria por horas extraordinarias.
En nuevo escrito, admitiendo con carácter subsidiario que resulte de aplicación el Convenio Colectivo de industrias de la construcción y obra publica, fija en 15,54 euros la hora extra, en 34,62 euros la dieta completa, en 13,01 euros la media dieta y reclama: -por horas extras, por 537 horas extras del año 2017, la cantidad de 7.801,08 euros en cómputo anual, y por 395 horas extras, la cantidad de 6.138,3 en cómputo semanal; y por 516 horas extras de 2018, 8.108,64 euros en cómputo anual y por 355 horas extra en cómputo semanal la cantidad de 5.516,7 euros. También realizaba reclamación por dietas, con 244 medias dietas, en un total para 2017 de 3.174 euros, de los que hay que deducir 484 euros ya recibidos, restando 2.695,32 euros. Añade otro pedimento subsidiario, sumando horas de conducción y horas de otros trabajos, por el periodo de 2017, reclama 6.759,9 euros y, por 2018, 5.330 euros. Y subsidiariamente, atendida la jornada semanal, la cantidad de 4.786,32 euros y 3.201,24 euros en 2017 y 2018 respectivamente.
En la sentencia de instancia se declara aplicable el segundo de los convenios colectivos mencionado, desestimándose la petición de ayuda por estudios, por ser un concepto no previsto en el mismo. En cuanto a las horas extraordinarias, no se habrían acreditado, a juicio de la juzgadora de instancia, al no dar ésta valor probatorio a la documental presentada por el trabajador y sí a la prueba proporcionada por la empresa, en concreto, la testifical de la Jefe de Administración y la prueba pericial, cuyo contenido la Magistrada eleva a hecho probado y según la cual, el trabajador no anotaba en los discos tacógrafos correctamente los descansos. Respecto de las dietas, de dicha prueba deduce la juzgadora a quo que, tal y como sostiene la parte demandada, el actor vive en la localidad de Padul y los descansos para desayunar y almorzar los hacía en su propio domicilio, habiéndosele abonado aquellas dietas que excepcionalmente habría devengado.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que
La mercantil Áridos los Linos, SL ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, habiéndose formulado por la actora alegaciones a la impugnación.
Pues bien, el primero de esos motivos está relacionado con la infracción por la sentencia de instancia de las normas sobre valoración de la prueba; el segundo, con la aplicación de las normas sobre carga probatoria y, el tercero, alude a las reglas sobre forma y estructura de la sentencia.
Comenzaremos indicando, con carácter general, que para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:
a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.
b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.
c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.
En relación con el primer motivo de nulidad planteado, se alega que la juzgadora de instancia habría valorado de forma errónea el informe pericial, al no recogerse en el hecho probado octavo de la sentencia las horas de trabajo como conductor que el actor habría realizado en el periodo de 22.05.2017 a 22.12.2017, según la Tabla 1 del mismo. A ello se añade que la valoración de la prueba habría sido arbitraria, haciéndose alusión a las distintas pruebas que las partes han aportado y a la forma en que la Magistrada las ha valorado, sin especificar en modo alguno la norma o garantía procesal que se considera infringida y cómo ésto le ha originado indefensión al trabajador recurrente.
Pues bien, debemos recordar que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la suplicación por la vía del apartado a) del art. 193LJS, bien por la existencia de un error patente o por arbitrariedad en la valoración de la prueba, hasta el punto de hacerla ilógica o absolutamente irracional; bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En estos casos, está abierta la vía del artículo 193.a) LJS, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba efectuada, no superaría, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.
Las alegaciones que en este caso se efectúan por la recurrente lo que ponen de manifiesto en realidad es una discrepancia respecto de valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo, por cuanto no se ha dado el valor probatorio a la documental aportada por la parte actora que la misma desearía. Por el contrario, sí se habría otorgado dicho valor a la prueba presentada por la contraparte, en concreto, a la pericial que viene a analizar los discos tacógrafos, concluyéndose un uso erróneo de los mismos, pues no se anotaban debidamente los descansos. También se ha reconocido valor probatorio por la Magistrada a quo a declaración de la Jefe de Administración de la mercantil. Según el recurso, a la misma se le tomó declaración como testigo, cuando debió declarar como parte. Pues bien, en ese caso, la parte recurrente debió formular protesta al respecto y no constando que así fuera, no puede pretenderse la nulidad de dicho acto por este motivo.
Por otro lado, en cuanto a la falta de inclusión en el hecho probado octavo del contenido de la pericial de la demandada respecto de las horas de trabajo que el actor habría realizado en el periodo de 22.05.2017 a 22.12.2017, es cuestión que puede salvase, en su caso, por la vía de la revisión fáctica de la sentencia, no pudiendo obviar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional.
Pues bien, este precepto de la Ley de la Jurisdicción Social señala que,
A continuación se invoca la jurisprudencia contenida en la STS de 22 de julio de 2014, en recurso de casación para la unificación de doctrina 2129/2013, según la cual: '
Pues bien, en efecto, en materia de reclamación de horas extras, si bien la regla general es la de su acreditación día a día y hora a hora, tal exigencia decae cuando se trata de horas extras 'habituales' o realizadas en exceso de manera habitual y dentro de la jornada ordinaria de trabajo, bastando en tal caso con acreditar efectivamente tal circunstancia de habitualidad en su realización para colegir también la habitualidad de la jornada que de esta manera deviene extraordinaria.
Ahora bien, dicho lo anterior, lo cierto es que, en el caso de que no se entienda así en sentencia, estaríamos, no ante un vicio de nulidad, sino ante un problema de aplicación de la jurisprudencia existente, lo que debería ponerse de manifiesto a través de la correspondiente censura jurídica.
Pues bien, este motivo ha de correr la misma suerte que los dos anteriores, pues no hay más que leer el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia para comprobar lo incierto de tal afirmación, dado que en dicho fundamento la Magistrada de Instancia explica las razones jurídicas por las que desestima la pretensión formulada por la parte actora en su demanda.
Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
A) De carácter sustantivo:
1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.
4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.
5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.
6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.
9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), '
En este caso, la parte recurrente solicita en concreto:
Lo funda en los folios 63, 64 al dorso, 65, y 66 al dorso y folios 172, 173 y 174, contratos laborales y sus Anexos y folios 68 y 69, 189, 190, y 191 nóminas del actor.
Se estima este motivo, por cuanto así se deduce de dicha documental, sin que se impugne su admisión y sin que resulte su contenido contradicho por otras pruebas.
Se funda el motivo en distintos documentos y de la propia prueba pericial presentada por la parte demandada en virtud de los cuales, según la parte recurrente, se acreditaría que, en contra de lo sostenido en los hechos probados de la sentencia, el actor sí habría realizado horas extraordinarias.
Estimamos el motivo, por cuanto dicho tipo de expresiones, conteniendo un hecho negativo relativo a la falta de prueba del derecho que se reclama, impediría, tal y como se denuncia en el recurso, un cambio en el sentido del fallo de estimarse cualquier otro motivo de suplicación.
Lo funda en el folio 433 de los autos, comunicación escrita de sanción de 15.11.2018 por detectar la empresa un paro del camión durante tres horas y folios 434 a 437, testimonio de la sentencia nº 250/2019 del Juzgado de lo social Número Cinco de Granada sobre la sanción impuesta.
Se desestima este motivo por falta de interés para modificar el sentido del fallo.
Lo funda en los folios 192 a 268 de los autos, documental de la actora, documento 6, solicitud de diligencias preparatorias; documento 7, Acta de comparecencia; documento 8, documentación de la empresa en actos preparatorios (integrado por documentos: 8.1, 8.2, 8.3. 8.4, 8.5); documento 9, solicitud de complemento de la documental en formato legible y de todo el periodo reclamado; y documento 10, diligencia de Archivo.
Este motivo tampoco puede prosperar, dado que de la documental invocada no se puede inferir sin necesidad de interpretaciones subjetivas aquellos extremos que se pretenden introducir en el relato histórico de la sentencia y que pudieran ser relevantes a efectos de poder modificar el sentido del fallo.
Lo funda en la documental aportada por la parte actora, folios 198 a 266 de los autos, documento 11, tiques-impresos; folios 198 a 266, documento 8 (específicamente, 8.3, documento 8.4, y documento 8.5, relativos a Informes de actividad diaria del actor aportados en Actos preparatorios); folios 515 a 531, Anexos del Informe Pericial en especial Tabla 1, en la que se concretan: fecha, horas de inicio y fin de jornada diaria; Total de horas entre inicio y fin de jornada; y horas de trabajo, en los periodos de 2017 y 2018 que se reclaman en el escrito de demanda, de 22.05.2017 a 22.012.2017 y de 4.04.2018 a 16.09.2018.
Desestimamos este motivo, por cuanto se pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora, en la que no se acredita la producción de error evidente y claro que permita tal cosa.
Se dice que, pactada una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes en contrato individual, la jornada ordinaria diaria de media debe ser de 8 horas, sin perjuicio de reparto irregular a lo largo de la semana de esas cuarenta horas, y de que reglamentariamente podrían realizarse al día entre 9 y 10 horas de conducción.
Se sigue argumentado que no hay que confundir los tiempos máximos de conducción y descansos obligados previstos para proteger la salud del conductor y seguridad vial en RD 1561/2006 con la jornada laboral (que no sólo está integrada por los tiempos de conducción y descansos asociados, y otros trabajos registrados por tacógrafo, y puede abarcar más tiempos en casos como el nuestro).
Se hace referencia al Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, en el art 6, después de establecer el tiempo diario de conducción, no podrá ser superior a 9 horas, pudiéndose ampliar a 10 horas dos veces durante la semana, establece en apartado 2:
En el RD 1561/2006, en el art 10bis, en el mismo sentido, dice el recurso, se apunta como limitación a los tiempos previstos en el propio real decreto :
Mantiene el recurso también que la Directiva 2002/15/CE es la relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, y que ha sido transpuesta al derecho español a través básicamente del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en virtud de la cual, en este caso, la jornada laboral diaria no debe exceder de las 8 horas diarias, ni de 1.736 horas al año, conforme al Convenio colectivo de la construcción aplicable en la provincia de Granada.
Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 34.5 que: '
Según el recurso, en este caso, los tiempos de paradas técnicas, entre carga y descarga, e invertidos para respetar descansos obligados entre tiempos de conducción o para comer, serían tiempos a computar como de trabajo efectivo, en su defecto, como horas de presencia (a retribuir como horas ordinarias).
A efectos probatorios, se invoca la regulación de los tacógrafos digitales y las responsabilidades y obligaciones de las empresas respecto a estos aparatos de control: '
Se critica la forma de proceder de la demandada en actos preparatorios encaminados a que aportase la información para formular demanda de reclamación de horas extraordinarias y dietas.
Se termina trascribiendo, del RD 125/2017, de 24 de febrero, su disposición adicional primera, respecto a la Transferencia de los datos almacenados en la memoria de los tacógrafos digitales, la cual dice: '
Pues bien, esta censura jurídica no puede sino ser desestimada. Y es que, en efecto, en materia de reclamación de horas extras, si bien la regla general es la de su acreditación día a día y hora a hora, tal exigencia decae cuando se trata de horas extras 'habituales' o realizadas en exceso de manera habitual y dentro de la jornada ordinaria de trabajo, bastando en tal caso con acreditar efectivamente tal circunstancia de habitualidad en su realización para colegir también la habitualidad de la jornada que de esta manera deviene extraordinaria. La sentencia de instancia no deja de aplicar esta jurisprudencia. Lo que ocurre es que la juzgadora a quo no da por probado el exceso habitual de jornada que el trabajador asegura haber realizado para justificar la reclamación por horas extraordinarias a la que se contrae esta censura jurídica. En efecto, la juzgadora a quo sostiene en su sentencia que, en relación a las horas extras, el trabajador no ha logrado demostrar que era normal superar el horario establecido, pues no se ha otorgado valor probatorio a los tickets extraídos de los discos tacógrafos y tickets impresos por el actor, en virtud de los cuales trataba de demostrar que el total de la jornada diaria del trabajador era la que transcurría entre la hora de inserción de la tarjeta personal del conductor en el tacógrafo y la hora de su extracción de la tarjeta. La Magistrada considera esta prueba insuficiente, manifestando que esta prueba documental, sin un informe pericial que la respalde, no le sirve a efectos probatorios para tomar conocimiento acerca de las horas de trabajo del actor y descansos del mismo. Por el contrario, sí se otorga valor probatorio al informe pericial presentado por la empresa que, según dice la sentencia de instancia, desvirtuá las alegaciones de la parte actora, habiendo sido el mismo ratificado en el juicio por el perito que lo emitió. En dicho informe se diferencian dos periodos, pero es porque el segundo, el que transcurriría del día 30/01/2018 al 16/9/2018, sería el único que no estaría prescrito según la parte demandada. Ciertamente, la sentencia de instancia desestima esta excepción de prescripción, pero, aun así el único periodo respecto del que tendríamos un hecho probado sobre la jornada del trabajador que resultaría acreditada es el que transcurre del 1 de septiembre de 2017 al 16 de septiembre de 2018 (hecho probado 8), que es el otro periodo al que se refiere el meritado dictamen pericial. No habiéndose logrado la modificación del citado hecho probado, necesariamente ha de atenderse al mismo como único dato constatado acerca de la jornada laboral del actor y de éste no se puede deducir vulneración de ninguno de lo preceptos normativos en el recurso invocados. Sólo nos consta que realizó un total de 1.719,47 horas durante ese tiempo, con los permisos y vacaciones que constan en el propio ordinal. Con esta información, no puede asegurarse que se haya excedido habitualmente de la jornada ordinaria para este trabajador y mucho menos que se haya probado día a día y hora a hora las horas extraordinarias reclamadas.
Así las cosas, debemos desestimar este motivo del recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Fallo
Que
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1418.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1418.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.