Sentencia Social Nº 229/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00229/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PL.MERCAT, NUM.12

NIG: 07040 34 4 2013 0100282

380000

CONFLICTOS COLECTIVOS 0000015 /2013

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTE/S D/ña: Esteban , CONFEDERACION SINDICAL DE COMOSIONES OBRERAS DE LES ILLES , Guillermo , Jon

ABOGADO/A:, JUNA CALATAYUD LLORCA , JUAN CALATAYUD LLORCA, JUAN CALATAYUD LLORCA

PROCURADOR/A: , , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , , ,

DEMANDADO/S D/ña:SCHINDLER S.A

ABOGADO/A:

PROCURADOR/A:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRS.:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

PRESIDENTE

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 229/2014

En la demanda seguida por el cauce del artículo 153ss LRJS registrada bajo el número 15/2013 formalizada por D. Juan Calatayud Llorca, actuando en nombre y representación de CONFEDERAIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LES ILLES, así como de los DELEGADOS DE PERSONAL, afiliados a este sindicato D. Guillermo , D. Guillermo y D. Jon frente a la entidad SCHINDLER, S.A., en materia de Conflicto Colectivo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 7 a en relación al art. 2º G de la L.R.J.S . y también en relación con el art. 153 ss LRJS .

Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de Diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Sala demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

El suplico de la misma dice: 'SUPLICO A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LES ILLES BALEARS que tenga por presentada este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por presentada Demanda en materia de CONFLICTO COLECTIVO, cite a las partes para el Acto de Conciliación previo, o en su caso, de Juicio y en su día, previos los trámites legales oportunos dicte Sentencia por la que se declare y reconozca:

1.- La nulidad de la decisión empresarial de obligar a los trabajadores afectador por este conflicto colectivo, de realizar horas más allá de la jornada ordinaria de trabajo, contenida en comunicación empresarial recibida a finales de junio de este año.

2.- Se indemnice a cada trabajador, que ha sido obligado a realizar horas fuera de su jornada habitual a que sea indemnizado por daños y perjuicios en una cantidad igual a la percibida por la realización de dichas horas de trabajo al margen de la jornada ordinaria.

3.- Se ordene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.

SEGUNDO.- La expresada demanda fue admitida por Decreto de 27 de enero de 2014, designándose Magistrado Ponente a D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR, señalándose la fecha para la celebración del acto de conciliación y/o juicio el día 11 de Marzo de 2.014 a las 10.30 horas, requiriéndose a la parte demandada para que aporte copia toda la documental relativa al expediente seguido por la empresa para hacer obligatorias las horas más allá de la jornada ordinaria, dándose cuenta a la Sala con respecto a las demás pruebas solicitadas y practicándose las demás actuaciones pertinentes.

TERCERO .- En fecha 11 de marzo de 2014 se celebró el acto de conciliación, ratificándose la parte actora en su demandada y oponiéndose la demandada a la pretensión deducida, finalizando el acto sin avenencia. Seguidamente, y abierto el Acto de Juicio, por la parte demandante se manifestó que el Delegado de Personal ha cesado de su cargo y ha sido sustituido por D. Esteban , solicitando la suspensión del juicio al objeto de que sea citado en debida forma el nuevo Delegado de Personal, accediéndose de conformidad y señalándose nuevamente el 8 de abril a las 10.30 horas.

CUARTO .- Que señalados día y hora para celebración del juicio tuvo lugar el día 8 de Abril de 2014 a las 10.30 horas, tras celebrarse el Acto de Conciliación en el que la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso manifestando que no es posible conciliarse en relación a la pretensión deducida, finalizando el acto sin avenencia. El juicio se desarrolló seguidamente conforme al acta que seguidamente se transcribe:

'ACTA DE JUICIO.- Demanda 15/2013

En Palma de Mallorca, a ocho de abril de dos mil catorce.

Siendo la hora señalada, se constituye en audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, compuesta por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR, Presidente; y los Magistrados Ilmos. Srs. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO y D. ANTONI OLIVER REUS, asistiendo yo, Mariano Ucero Estrades Secretario de esta Sala.

Se hace constar que, de conformidad con lo previsto en los artículos 147 y 187 de la L.E.Civil , el desarrollo de la vista queda registrado en disco magnético, apto para la reproducción y grabación del sonido y de la imagen mediante la aplicación Fidelius, registrándose las actuaciones bajo el número de referencia.

Ello sin perjuicio se levantará acta sucinta de lo acontecido en la vista.

El Ilmo. Sr. Presidente ordena que se llame a las partes interesadas en el presente litigio, previamente citadas en debida forma para la celebración del juicio, compareciendo:

Por la parte demandante:

Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes, comparece su Letrado Sr. D. Juan Calatayud Llorca. Representación que acredita mediante la exhibición de la copia original de poder que queda unida a los autos mediante testimonio.

Igualmente han comparecido los Delegados de personal D. Esteban D.N.I. NUM000 ; D. Guillermo D.N.I. NUM001 y D. Jon D.N.I. NUM002 .

Por la parte demandada:

La entidad SCHINDLER S.A.comparece el Letrado Sr. D. Carlos Ignacio González Ruiz, Colegiado de ICA de Madrid número 68339, hace exhibición de copia de la escritura de poder otorgada el 20-11-2007 por la empresa demandada a su favor, número 3462/07 Protocolo Sr. D. Manuel Rodríguez Marín.

Abierto el Acto.

Por el Letrado D. Juan Calatayud se manifiesta que se afirma y ratifica en la demanda, aclarando que el objeto y pretensión de la demanda es declarar la aparente ilegalidad de la orden empresarial donde se obliga a los trabajadores a realizar horas extras. La prestación de estos servicios no es atractiva ya que se ha bajado el abono de las mismas. La memoria de la empresa siempre repite que son horas fuera del horario laboral ordinario. Las horas que se realizan fuera de la jornada laboral tienen el sentido de horas extraordinarias, que tienen carácter voluntario, salvo lo que se haya pactado en convenio colectivo. Y el vigente convenio publicado en el Boip 20-2-14 explica art. 40 las horas extras, donde las regula. Estas son las que por haberlo pactado por acuerdo colectivo son las que no pretenden dejar de cumplir. Solicita una sentencia de conformidad con el suplico, previo recibimiento a prueba.

Por el Letrado de la parte demandada D. Carlos Ignacio González Ruiz se opone a la demanda deducida de contrario y solicita se dicte sentencia absolutoria. Se intentará dar respuestas a las modificaciones que se introducen en el debate procesal. En el acuerdo se regula la asistencia permanente. La minoración de las compensaciones al servicio que tiene por objeto dar cobertura a los clientes de su compañía fuera del horario laboral. El trabajador en lugar de empezar el horario normal, inicia su jornada más tarde a las 9.30 y la finaliza a las 9 de la noche, con esto se consigue que el horario esté cubierto. Eso es jornada ordinaria de trabajo, haciendo 40 horas semanales, si bien en jornada distinta. Luego el trabajador queda en situación de disponibilidad localizada, debiendo acudir al servicio si se le da llamada. El tiempo que se invierte en la disponibilidad, desde la llamada hasta que regresa, esas horas se le abonan como horas extras. Lo que incide la modificación es en la compensación que se da a los trabajadores, pero no en las horas extras. Se aportará el nuevo acuerdo a la Sala. En el mismo no se incide en ningún aspecto organizativo, solo se minoran las retribuciones fijas por el horario de trabajo y de disponibilidad localizada, se mantiene la misma retribución por las horas extras. La modificación se concreta en el reducción del 30 por ciento de las compensaciones que se daban con anterioridad.

Expresa que concurre falta de acciónen la parte actora ya que no existe una modificación de las condiciones de trabajo. Entiende que la reclamación que se está haciendo se inserta en un conflicto plural pero no colectivo, por lo cual se alega inadecuación de procedimiento. Tanto para el Sindicato accionante como para los Delegados de Personal.

Si lo que se solicita se realice un pronunciamiento en cuanto a la voluntariedad, quiere expresar lo que se dice en el acuerdo de 1995 sobre ello. La voluntariedad cede y debe compaginarse en cuanto a prestar ese servicio.

Solicita la desestimación de la demanda, previo recibimiento a prueba. Solicita el recibimiento a prueba.

En cuanto a la legitimación activa del sindicato, acreditada su representación en la empresa y los trabajadores que tienen acción para plantear el conflicto colectivo, pueden hacerlo o adherirse a él. En cuanto a la falta de acción no se ha concretado bien porque se planteaba la excepción, el Tribunal Supremo la ha admitido si tiene su origen en un interés legítimo. El acuerdo viene a decir que tiene obligación de mantener el calendario asignado y si no que se atenga el trabajador a las consecuencias. Entiende que no existe la falta de acción y que es muy concreta la petición que se realiza. Reitera la solicitud del pleito a prueba.

Por la Sala se acuerda el recibimiento aprueba del presente juicio, concediéndose la palabra a la partes por su orden.

Por la actora se propone confesión, documental consiste en siete documentos y testifical de D. Doroteo y D. Fulgencio .

Por la demandada se propone documental consistente en ocho documentos que se aportan relacionados y confesión para el caso de que no se reconozcan los documentos. y testifical de D. Joaquín y D. Nemesio .

Por la Sala se admiten y declaran pertinentes las pruebas propuestas, procediéndose a la unión a los autos de los documentos aportados, de los que se entrega copia a las respectivas partes en este momento para su examen. Una vez examinados los documentos aportados,

Se practica confesión del representante legal de la empresademandada, que se lleva a efecto en la persona del Sr. Letrado compareciente.

El calendario es con carácter cuatrimestral, otra cosa es que sea previsible.

No es cierto que el servicio haya experimentado grandes cambios.

No le consta que el cliente llamara a la empresa y justos acordaran la solución.

Es cierto que hay una centralita, un call centre.

La adscripción al servicio se rige por el acuerdo de 1995, desde entonces no se ha producido variación.

A S.S.I. el acuerdo es extensivo a todos los trabajadores.

No se formulan más preguntas.

Por el letrado de la demandada ser renuncia a la confesión de la parte actora por cuanto no se han hecho alegaciones ni negado los documentos aportados.

Se practican ahora las testificales.

Principia por la testifical de

D. Nemesio DNI NUM003 , jura decir verdad y se le advierte. Manifiesta que trabaja en la empresa y es Jefe de Zona desde el año 2000, lleva trabajando en la empresa desde el año 1988.

A la parte demandada dice: que ingresa en el año 1988 hasta el 2000 ocupaba el puesto de técnico de mantenimiento. Realizan los técnicos los servicios extraordinarios. Actualmente supervisa la actividad de estos técnicos. El acuerdo se realiza ya que había necesidad de mercado. Anteriormente había algún cliente puntual, pero luego por necesidad se instauró el Sap el Servicio de Asistencia permanente. La consecuencia práctica de estas de Sap es un desplazamiento de la jornada, con horario laboral de lunes a viernes de 12 del mediodía a cuatro de la tarde y el sábado de 8 a 5, con ello completa las 40 horas semanales, luego a partir de las nueve de la noche es la disponibilidad.

A S.S.I. el disponibilidad es de 9 de la noche a 8 u 8.15 de la mañana siguiente.

Al Letrado, desde el año 95 siempre ha sido igual. No ha habido modificación de la empresa. Todos los trabajadores que han ingresado se rigen por los términos del acuerdo aunque no lo hayan firmado.

A S.S.I. el pacto de 1995 se hizo a nivel de sucursal y había 9 o 10 trabajadores en aquella época. Cree que uno de los que prestaba servicio era Delegado.

Al Letrado. Los términos del acuerdo se han seguido aplicando a los trabajadores contratados posteriormente.

Se le exhibe el documento cuatro de los aportados por la parte demandada, que se refiere a los cuadrantes de asignación del SAP. Los cuadrantes los realiza el declarante. Las fechas están a nivel informativo, pero que por historia los turnos de trabajo se presta durante una semana, de manera rotatoria.

En el mes de junio del año pasado cada trabajador sabía el turno que tenía que prestar. Le consta que hubo reuniones con los trabajadores para modificar las retribuciones fijas pero no estuvo presente. La única variación había sido a nivel económico. Aparte de esta demanda no le consta que hayan formulado otras.

Al Letrado de la actora.

Que en el año 1995 estaba en Schindler. Cree que es firmante del acuerdo del año 1995. Ahora mismo no está seguros de que el nombre fuera Schindler. En aquellas fechas se daba servicio a determinados clientes como rescata personas. No existía el servicio de avería urgente. El calendario es para todo el año, si bien en el anterior modelo no aparecían las fechas, solo los turnos que eran rotatorios. No podría modificar los cuadros, los turnos son los que son. La Adscripción el servicio es voluntario, si hubiese alguien que no le interesara se debería ajustar.

La adscripción al SAP no comporta la realización de horas extraordinarias.

A S.S.I. el trabajador se adhiere al SAP voluntariamente y lo puede dejar evidentemente. Si no salen a hacer servicios cobran el fijo por disponibilidad y luego si hubiese servicio también lo cobraría.

No hay más preguntas.

Se renuncia a las restantes testificales.

Seguidamente por la Sala se concede la palabra a las partes por su orden para conclusiones, informando ambas en apoyo de sus respectivas posturas.

Por la Sala declara vistos para sentencia los presentes autos.

Se hace constar que el presente acto, sin perjuicio de la presente acta sucinta, ha quedado debidamente grabado en el sistema fidelius, teniendo una duración de minutos 1h.6m.48segundos.

Leída y hallada conforme la firman todos los asistentes después del Ilmo. Sr. Presidente y Magistrados, de lo que doy fe.

PRIMERO.- En fecha 25 de marzo de 2013, la empresa demandada, SCHINDLER S.A., en una reunión mantenida con la representación de los trabajadores, les entrega una memoria explicativa y justificativa de la modificación de condiciones de trabajo a implantar conforme al art. 41 letra d) del Estatuto de los Trabajadores , consistente en una minoración de las retribuciones de carácter fijo abonadas por la atención de incidencias fuera del horario laboral ordinario (servicio e asistencia permanente), así como por la realización de guardias de permanencias.

SEGUNDO.- En la tercera reunión mantenida en el seno del periodo de consultas, de 9 de mayo de 2013, se dio por finalizado dicho periodo, Sin Acuerdo.

No obstante la parte económica traslada a la social una propuesta vinculante a la representación de los trabajadores, que deberán prestar su conformidad antes de la 15,00 horas del 13 de mayo , en cuyo caso se reabriría de mutuo acuerdo el periodo de consultas y en ese caso finalizarlo con Acuerdo, consistente en la aplicación desde el día de la fecha de una reducción en un 30% de todos los conceptos salariales 'D' y 'G' (SAP, disponibilidades y permanencias) sin que tal minoración alcancen en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas.

Se advierte, además, que si en el plazo antes indicado no se produjera la comunicación por la parte social de su conformidad con los términos recién indicados, se procederá a implantar, en el plazo y con las formalidades previstas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de la preceptiva comunicación establecida en dicho precepto, una reducción del 45% de todos los conceptos salariales 'D' y 'G' (SAP, disponibilidades y permanencias) sin que tal minoración alcancen en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas.

TERCERO.- En fecha 13 de mayo de 2013, la asamblea de trabajadores afectados acuerda presentar una oferta a la empresa, que ésta rechaza.

CUARTO.- El 10 de junio de 2013, 17 de trabajadores adscritos al Servicio de Asistencia Permanente (SAP), de forma individual remiten un escrito a la empresa, en la que ponen en su conocimiento que debido a las modificaciones que han sufrido los servicios fuera del horario laboral ordinario, no están interesados en seguir prestando el trabajo que con carácter voluntario venían realizando, por lo que el 1 de julio dejaré de realizar dicho servicio.

QUINTO.- Que a finales de junio, la empresa comunica a dichos trabajadores que deberán seguir realizando los servicios de guardia SAP, que tiene asignados, ya que su exclusiva y unilateral manifestación de voluntad no enerva la ejecutividad y presunción de legitimidad de la instrucción consistente en adecuarse a dicha instrucción de trabajo, que es dictada válidamente en uso del poder de dirección de la actividad que asiste a la empresa, advirtiéndole expresamente que contra la contravención de la citada instrucción empresarial se actuará en consecuencia.

SEXTO.- En fecha 5 de diciembre de 1995, la empresa RIBAS GUBERN S.A., representada por D. Juan Ribas Cantero y los trabajadores de la misma D. Jesús Carlos y seis más, pactaron que los trabajadores firmantes atenderán el Servicio de Asistencia Permanente (SAP), en funcionamiento 24 horas del día, de forma voluntaria, debiendo preavisar a la empresa y con un mínimo de 60 días, en caso de desear retirarse de la cobertura de dicho servicio.

Asimismo se pactan las condiciones de jornada (ordinaria y especiales y las condiciones de nocturnidad, domingos y festivos y las percepciones económicas de los trabajadores adscritos al SAP.

SÉPTIMO.- Por acuerdo de 23 de marzo de 1998, la Asamblea de los Trabajadores de la empresa SCHINDLER RIBAS GUBERN S.A., acordaron por unanimidad:

1) Solicitar de la empresa haga efectivo el acuerdo alcanzado el año pasado mediante el cual se aumentaría el abono de las guardias en el mismo porcentaje que aumentase el convenio provincial.

2) Solicitar el abono de las guardias de los sábados y los domingos a 24.000 pts. sin topes de avisos.

Las guardias de los días festivos serán abonadas a razón de 17.000 pts.

3) Significar la necesidad de tener un teléfono móvil durante las guardias.

4) Servicio del SAP 24 horas. Este servicio se abonaría con 36.940 pts, y a partir de las 22 horas 2000 pts. Más por hora de salida. Este servicio es con independencia de la Cadena Marina en la que podría llegarse a un acuerdo posterior.

5) Todo lo anterior será revisado anualmente según el aumento que experimente el Convenio del Metal de Baleares.

Los nuevos trabajadores que se han venido incorporando a la empresa se han integrado al SAP en las condiciones pactadas en el Acuerdo de fecha 5 de diciembre de 1995 y de 23 de marzo de 1998.

OCTAVO.- La jornada laboral ordinaria de los técnicos de mantenimiento de la empresa demandada se modifica cuando se realiza un turno del SAP, en el que la jornada ordinaria pasa a ser de 12,00 horas a 16 horas y de 18 a 21 horas, de lunes a viernes y los sábados de 9 a 17 horas, haciendo un total de 40 horas.

A partir de las 21 horas está disponible hasta las 8/8,15 horas del día siguiente para atender incidencias, en caso de salidas para atenderlas, el tiempo empleado se abonará como horas extras.

La adscripción al servicio del SAP es voluntaria, pudiendo renunciar al mismo voluntariamente, si bien en el Acuerdo de 5 de diciembre de 1995, se pactó preavisar a la empresa y con un mínimo de 60 días, en caso de desear retirarse de la cobertura de dicho servicio.

NOVENO.- Los Técnicos de mantenimiento adscritos al SAP, perciben, por ello, una retribuciones fijas, que se redujeron en un 30% a partir del 1 de junio de 2013, en virtud de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 del E.T ., tras no lograrse acuerdo alguno con los representantes de los trabajadores, en el periodo de consultas, no habiendo sido objeto de impugnación judicial

Fundamentos

PRIMERO.-Todas las circunstancias fácticas que se declaran probadas se desprenden de los propios hechos de la demanda y de la incontestada prueba documental aportada a las actuaciones, consistentes, principalmente, en las actas de periodos de consultas aportadas por ambas partes (HP 1º y 2º), acta Asamblea de Trabajadores de 13 mayo 2013 (HP 3º), comunicaciones escritas de trabajadores y contestaciones de la empresa aportadas por ambas partes (HP 4º y 5º), Pacto de 5 de diciembre de 1995, de la empresa RIBAS GUBERN (HP 6º), acuerdo de 23 de marzo de 1998 de la Asamblea de los Trabajadores de la empresa SCHINDLER RIBAS GUBERN S.A (HP 7º), testifical del jefe de los técnicos de mantenimiento (hp 8º), certificado del Director de Personal (hp 9º), de no existiendo, por lo demás, sobre ellas, discrepancia sustanciales entre las partes litigantes.

SEGUNDO.-La parte actora, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes en nombre propio y de los delegados de personal de la empresa demandada, D. Guillermo , D. Casiano y D. Jon , formulan una demanda de tutela de conflicto colectivo contra la empresa SCHINDLER, solicitando que se declare nula la comunicación escrita de dicha empresa, dirigida, a finales de junio de 2013, a varios trabajadores de la misma, por la que se les obliga a realizar más horas de la jornada ordinaria, solicitando una indemnización, en concepto de daños y perjuicios, equivalente a lo percibido por la realización de horas de trabajo fuera de la jornada.

TERCERO.-Por la empresa demandada se opone a la demanda, alegando que en el periodos de consultas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, en ninguna de las reuniones y propuesta de la parte social, se cuestionó el carácter voluntario o no de realizar horas extras dentro del Servicio de Asistencia Permanente (SAP), al que estaban adscrito los trabajadores que recibieron la comunicación escrita de la empresa que se tacha de nula, ni la decisión de la empresa de modificar las condiciones de trabajo del SAP, afecte, ni tenga incidencia alguna, en su realización y abono por parte de los técnicos de mantenimiento adscrito voluntariamente a dicho servicio, por lo que perciben un complemento fijo, que si fue afectado al reducirse las percepciones que percibían en u 30%, por lo que considera, por ello, que existe una falta de acción y, sobretodo, que, al no impugnarse la modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por la empresa, la cuestión que se plantea en el presente conflicto colectivo es de carácter individual o plural, por lo que existe una inadecuación de procedimiento.

CUARTO.-Como cuestión previa a dilucidar, no solo por haber sido alegada por la parte demandada, sino por cuanto es apreciable de oficio, por afectar al orden público procesal, es la relativa a la excepción de inadecuación de procedimiento.

Como se declara en la sentencia de 4 de mayo de 2009 , la doctrina judicial y la jurisprudencial se limitan a señalar cuándo es viable el proceso de conflicto colectivo y en particular, los elementos subjetivo y objetivo que deben concurrir para plantear una demanda bajo esta modalidad procesal, pero no determinan que ante un conflicto que reúna dichos elementos sea necesario utilizar la vía de los arts. 151 y ss. LPL , hoy los arts. 153 y siguientes de la LRJS . Indican, eso sí, que el interés individualizable no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. En esta línea, la clave para diferenciar un conflicto individual o plural de uno colectivo se encontrará, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio de 1992 y 14 de junio de 1994 , no tanto en el carácter general o individual del derecho ejercitado en la pretensión, como en el modo de hacerlo valer, de suerte que la mera posibilidad de plantear un conflicto colectivo no excluye la reclamación individual. El problema es, como indica la STSJ Cantabria de 28 de septiembre de 1994 , si el ejercicio de diversas demandas individuales con el mismo objeto puede llevar aparejado un ejercicio abusivo del derecho a la tutela judicial. Si así fuera, la imperatividad el art. 151 LPL que determina 'se tramitarán a través del presente proceso' ofrecería el contrapunto al ejercicio abusivo de demandas individuales y su obligatoriedad evitaría tanto el planteamiento de innumerables procesos innecesarios como el riesgo de sentencias contradictorias. La parte recurrente considera, en este sentido, que las demandas individuales por parte de todos los trabajadores están planteando la concreción de una interpretación de una norma, cual es el art. 41 del convenio colectivo aplicable, y la de un pacto entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y que dicha pretensión tiene indudables efectos colectivos.

En el presente caso no concurren, en efecto, los elementos necesarios para poder plantear las reclamaciones a través del proceso de los arts. 153 y ss. de la LRJS . Por una parte, el conflicto versa sobre la decisión de la empresa, contenida en la comunicación escrita dirigida individualmente a 17 trabajadores, adscritos al servicio de asistencia permanente (SAP), en contestación a la comunicación escrita de 10 de junio de 2013, por la que 17 de trabajadores adscritos al Servicio de Asistencia Permanente (SAP), de forma individual comunican a la empresa, que debido a las modificaciones que han sufrido los servicios fuera del horario laboral ordinario, no están interesados en seguir prestando el trabajo que con carácter voluntario venían realizando, por lo que el 1 de julio dejaré de realizar dicho servicio. Por su parte la empresa mediante comunicación escrita remitida individualmente, les notifica que a finales de junio, que deberán seguir realizando los servicios de guardia SAP, que tiene asignados, ya que su exclusiva y unilateral manifestación de voluntad no enerva la ejecutividad y presunción de legitimidad de la instrucción consistente en adecuarse a dicha instrucción de trabajo, que es dictada válidamente en uso del poder de dirección de la actividad que asiste a la empresa, advirtiéndole expresamente que contra la contravención de la citada instrucción empresarial se actuará en consecuencia.

La conducta que se imputa a la empresa en la demanda de conflicto colectivo, solicitando que se declare nula la comunicación escrita de dicha empresa, dirigidas individualmente a finales de junio de 2013, a 17 trabajadores de la misma, no puede simplificarse, como resulta del suplico de la demanda, a que la empresa les obliga a realizar más horas de la jornada ordinaria, es decir le impone la realización de horas extraordinarias, solicitando la nulidad de dicha conducta y una indemnización, en concepto de daños y perjuicios, ya que no se tiene en cuenta que lo que pretensionan los actores no es su derecho a realizar horas extraordinarias de forma voluntaria, como solicitan en el suplico, sino que ello lleva implícito es su renuncia previa estar adscrito al Servicio de Asistencia Permanente, lo que conlleva a cambio de unas compensaciones económicas fijas pactadas, debido a que la empresa ha procedido, en procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo, la modificación de la jornada laboral ordinaria de los técnicos de mantenimiento de la empresa demandada, que se modifica cuando, se realizan uno de los cuatro turnos del SAP, por la de 12,00 horas a 16 horas y de 18 a 21 horas, de lunes a viernes y los sábados de 9 a 17 horas, haciendo un total de 40 horas. A partir de las 21 horas está disponible hasta las 8/8,15 horas del día siguiente para atender incidencias, en caso de salidas para atenderlas, el tiempo empleado se abonará como horas extras. La adscripción al servicio del SAP es voluntaria, pudiendo renunciar al mismo voluntariamente, si bien en el Acuerdo de 5 de diciembre de 1995, se pactó preavisar a la empresa y con un mínimo de 60 días, en caso de desear retirarse de la cobertura de dicho servicio, lo que no implica únicamente la realización de horas extras cuando están en situación de disponible, sino la cobertura del servicio de mantenimiento de ascensores en otras franjas horarias, al realizar otras jornadas de trabajo que sustituyen a la que realizan de forma ordinaria, lo que permite a la empresa atender a los clientes que tiene contratado, además de los servicios de conservación y mantenimiento de ascensores y aparatos similares, la de atender las averías de forma inmediata durante las 24 horas del día.

Por ello, no estamos en presencia de una cuestión litigiosa propia de un conflicto colectivo, al estar perfectamente individualizado, los trabajadores afectados, como son los técnicos de mantenimiento de la delegación de Palma de Mallorca que están adscritos desde su incorporación a la empresa a dicho Servicio, en las condiciones pactadas, que fue creado en fecha 5 de diciembre de 1995, mediante un pacto entre la empresa RIBAS GUBERN S.A., representada por D. Juan Ribas Cantero y los trabajadores de la misma D. Jesús Carlos y seis más, por la que los trabajadores firmantes atenderán el Servicio de Asistencia Permanente (SAP), en funcionamiento 24 horas del día, de forma voluntaria, debiendo preavisar a la empresa y con un mínimo de 60 días, en caso de desear retirarse de la cobertura de dicho servicio, en el que se pactan las condiciones de jornada (ordinaria y especiales) y las condiciones de nocturnidad, domingos y festivos y las percepciones económicas fijas de los trabajadores adscritos al SAP.

Por ello, la empresa no cuestiona la voluntariedad de la realización de horas extras, como la del a adscripción al servicio, sino la forma y procedimiento realizado por los 17 trabajadores, de dejar de forma inmediata la realización de turnos ya programados, como pertenecientes al SAP, sin realizar al preaviso de 60 días que se pacto en el acuerdo de fecha 5 de diciembre de 1995, por lo que procede estimar la inadecuación de procedimiento, ya que la cuestión litigiosa planteada afecta de forma exclusiva e individualizada a los 17 trabajadores adscritos al Servicio de Asistencia Permanente (SAP), que formularon la comunicación escrita de 10 de junio de 2013, en la que de forma individual, comunican a la empresa, que debido a las modificaciones que han sufrido los servicios fuera del horario laboral ordinario, no están interesados en seguir prestando el trabajo que con carácter voluntario venían realizando, por lo que el 1 de julio dejaré de realizar dicho servicio.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda, ya que la cuestión litigiosa planteada solo puede ser objeto de un proceso individual o plural.

Fallo

Se desestima la demanda de conflicto colectivo formulada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de las Islas Baleares y en nombre propio y de los delegados de personal de la empresa demandada, D. Guillermo , D. Casiano y D. Jon , contra la empresa SCHINDLER y apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento se absuelve en la instancia a la empresa demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Hágaseles saber a los litigantes, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación,que se preparará ante esta Sala dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de esta sentencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social ; preparación que podrá efectuarse por escrito, por comparecencia o por mera manifestación de la parte, conforme dicho precepto establece. Teniendo en cuenta además la regulación que para dicho recurso de casación se establece en los artículos 205 al 217 del referido texto legal .

Advirtiéndose que todo el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita, que prepare recurso de casación deberá efectuar un depósito de seiscientos euros (600 euros) en la cuenta que esta Sala tienen abierta en el Banco Español de Crédito, de la Avda. Jaime III, nº 17 de Palma de Mallorca (Baleares) número 0446-0000-66-0015-13. Conforme se exige en el artículo 229 de la L.R.J.Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Se advierte igualmente que deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (BOE 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (BOE 301/2012) en cuanto al pago de la Tasa que corresponda.

Igualmente deberá consignar, en su caso, las cantidades a cuyo pago hubiese sido condenado. Acreditándolo ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, mediante la presentación del oportuno resguardo justificativo. Pudiéndose sustituir la consignación en metálico del importe de la condena por el aseguramiento mediante aval bancario indefinido en el que habrá de constar la responsabilidad solidaria del avalista. Todo ello de conformidad al artículo 230 de dicho texto.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.