Sentencia Social Nº 229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 21/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001625

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001625

SENTENCIA Nº: 229/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de Febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 8 de Septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre Sanción (RPC), y entablado por la ahora también recurrentefrente a FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Apolonia viene prestando sus servicios para la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle San Marcial, número 28, de la localidad de Donostia, desde el 25 de Marzo del 2.010, con la categoría profesional de vendedora, y con un salario mensual de 1.495,14 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 26 de Mayo del 2.012 nació Sixto , hijo de Dª Apolonia .

TERCERO.- Tras el nacimiento de su hijo Sixto , Dª Apolonia disfrutó del permiso de maternidad, y tras agotar dicho permiso solicitó a la Dirección de la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' una reducción de su jornada de trabajo por guarda legal de un menor de edad, petición a la que accedió la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.', y desde el 2 de Noviembre del 2.012 Dª Apolonia realiza una jornada de trabajo reducida por guarda legal de un hijo menor de edad.

CUARTO.- A lo largo de su vida laboral en la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.', el horario de trabajo de Dª Apolonia ha sufrido distintas variaciones, por lo que interesa a este procedimiento, hasta el 1 de Octubre del 2.013 venía realizando un horario de las 9,30 horas a las 14,30 horas, en el mes de Noviembre del 2.013, la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' tuvo necesidad de cubrir un puesto de trabajo en horario de mediodía, en el centro de trabajo de la calle San Marcial, número 28, de la localidad de Donostia, y ofreció ese horario a Dª Apolonia , la cual aceptó dicho horario, y a partir del 19 de Noviembre del 2.013 Dª Apolonia viene realizando un horario de trabajo de las 13 horas a las 18 horas.

QUINTO.- Mientras realizaba el horario de trabajo de las 9,30 horas a las 14,30 horas, Dª Apolonia era la encargada de abrir al público el centro de trabajo de la calle San Marcial, número 28, de la localidad de Donostia, sin embargo Dª Apolonia a las 9,30 horas no estaba dispuesta para abrir el centro de trabajo al público, sino que a esa hora abría la persiana, y posteriormente debía desconectar la alarma del establecimiento, cambiarse para atender al público, y como consecuencia de ello se producía un retraso respecto del momento en el que Dª Apolonia estaba en condiciones de atender al público que acudía al establecimiento.

SEXTO.- Cuando la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' varió el horario de trabajo de Dª Apolonia , se continuaron produciendo retrasos en el inicio de la jornada de trabajo de Dª Apolonia , si bien no eran tan frecuentes como cuando realizaba el horario de trabajo de las 9,30 horas a las 14,30 horas.

Una relación de las horas de entrada a su puesto de trabajo de Dª Apolonia consta en la relación de marcaje de entrada y salida que obran a los folios 89 a 95, que dada su extensión se da aquí por reproducida.

SEPTIMO.- La encargada del centro de trabajo de la calle San Marcial, número 28, de la localidad de Donostia, Dª Eufrasia , observó en diversas ocasiones los retrasos de Dª Apolonia al inicio de su jornada de trabajo, y le recriminó su actitud, sin que Dª Apolonia , hiciera caso de estas advertencias.

OCTAVO.- La encargada del centro de trabajo de la calle San Marcial, número 28, de la localidad de Donostia, Dª Eufrasia , observó que Dª Apolonia no terminaba en ocasiones las tareas que le encargaba, por lo que a comienzos del mes de Marzo del 2.014 revisó los marcajes de entrada y salida de Dª Apolonia , y advirtió que tenía retrasos habituales en la hora de inicio de su jornada de trabajo, y elaboró un informe que remitió a la responsable del área norte de la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.', Dª Judit Fernández Bidaurre, la cual puso los hechos en conocimiento de la Dirección de la empresa.

NOVENO.- El 28 de Marzo del 2.014, la Dirección de la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' entregó una carta a Dª Apolonia , en la que le imponía una sanción de veinte días de suspensión de empleo y sueldo, al considerarle autora de una falta muy grave, como consecuencia de los retrasos que entendía venía acumulando desde el mes de Octubre del 2.013.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

DECIMO.- Dª Apolonia cumplió la sanción de veinte días de suspensión de empleo y sueldo que le impuso la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' entre el 28 de Marzo del 2.014 y el 17 de Abril del 2.014, ambos inclusive, y como consecuencia del cumplimiento de esta sanción la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' descontó de sus nóminas la cantidad de 889,76 euros.

DECIMOPRIMERO.- Dª Apolonia no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOSEGUNDO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 12 de Mayo del 2.014, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la sanción de veinte días de suspensión de empleo y sueldo que la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.' impuso a Dª Apolonia el 28 de Marzo del 2.014 es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Franchising Calzedonia España, S.A.', de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Franchising Calzedonia España SA (a partir de ahora Calzedonia).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 12 de enero de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Apolonia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 29 de abril de 2014, que se declarase injustificada la sanción impuesta mediante carta del anterior 28 de marzo y en consecuencia se le abonaran 996,76€, por los salarios dejados de percibir con motivo de su previo cumplimiento; a lo que unía la solicitud de 20.000 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al haber vulnerado la empleadora sus derechos fundamentales, y el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

La sentencia del siguiente 8 de septiembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procesal que mantendremos mientras no se diga lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado de la resolución de instancia. Señala que su petición es incontrovertida y pacífica para los litigantes. El redactado que propone es el que sigue:

'Que tras permanecer en situación de baja maternal, y disfrutar de las horas de lactancia, que fueron acumuladas, y de sus vacaciones reglamentarias, se reincorporó, el dia 02 de noviembre de 2012, a sus anteriores funciones, habiendo solicitado, previamente, reducir su jornada, por guardia legal de su hijo Sixto , a partir de tal data, pasando a realizar 30 horas a la semana, prestadas de lunes a sábado, con horario de 12 a 17 horas, es decir, 5 horas al dia, seis días a la semana, en lugar de las 38 horas semanales que fija el pacto colectivo de Comercio Textil de Gipuzkoa, reducción y horario, que fue aceptada por la empresa.'

Esta petición no puede aceptarse y cuando menos por dos causas. Así, tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral; mención probatoria esta última que a partir de ahora suprimiremos al no haberse practicado una prueba de esa naturaleza en la vista oral.

En cuanto a la segunda, partiremos para su rechazo de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 6-6- 2012, rec. 166/2011 , con cita a su vez de las de 03-01-1995, rec. 950/1994 ; 17-01-2007, rec 16/2005 ; 26-05-2009, rec. 108/2008 y 30-09-2010, rec. 186/09 , cuando nos recuerda que: '¿El hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPLy 281.3 LECiv , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria¿'.Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, no inferimos del escrito impugnatorio de la empleadora que exista conformidad al respecto y al destacar, por el contrario, la falta de prueba de lo consignado. Asimismo, esta afirmación carece de todo detalle a la hora de que pudiéramos verificar la realidad de ese aserto.

TERCERO.-Seguidamente, es el turno del cuarto ordinal del relato fáctico. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 91, de las presentes actuaciones; igualmente destaca la ausencia de prueba para obtener las aseveraciones incluidas en el mismo. El texto que pretende es el siguiente:

' Que la empresa, a pesar de encontrarse en reducción de jornada por guarda lega, procedió a modificarle su horario de trabajo de forma reiterada, realizando la jornada y horario que a continuación se especifica.

-Durante el mes de octubre de 2013: de 9,30 a 14,30 horas

-Durante el mes de noviembre de 2013 de 9,30 a 12,30 y de 14,30 a 16,30 horas.

Æ Æ Del 2 al 4/11/2013: de 9,30 a 14,30 horas

Æ ÆEl 5/11/2013 de 9,30 a 12,30 y de 14,30 a 16,30 horas

Æ ÆDel 06 al 18/11/2013: de 9,30 a 14,30 horas

Æ ÆDel 19 al 21711/2013: de 15,00 a 20,00 horas

Æ ÆEl 22/11/2013: de 15,00 a 20,00 horas

Y a partir del 23/11/2013: se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, como consecuencia del aborto sufrido. (Se encontraba embarazada de 4 meses) No consta acreditado, como preceptúa la norma convencional, de que los cambios de jornada y horario hubiesen sido autorizados, por escrito, por Doña Apolonia '.

Varias son también las causas para que tampoco podamos asumirlo. A saber:

-Realiza una serie de afirmaciones sin apoyo documental alguno.

- Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, los siguientes requisitos:

a. Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

b. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Sobre el único documento que reseña si lo que pretende es que sirva de sustento de todas sus consideraciones, resultaría ilusorio. Pero es que además, los datos que pretende obtener del mismo son intrascendentes, pues que el horario variara una serie de días en noviembre, en concreto a partir del 19, nada añade al presente debate.

-En momento alguno justifica que la redacción original no sea cierta y, por tanto, tenga que suprimirse, que es a la postre lo que deducimos de la redacción alternativa que pretende.

-Finalmente, y en relación a su tesis de que existe ausencia de prueba para obtener la conclusión obtenida por el Juzgador de instancia, olvida que este tipo de alegaciones deben reconducirse a través del apartado c), de nuevo del art. 193, lo que no es el caso.

CUARTO.-A continuación reivindica modificar el quinto hecho probado. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 117, 96 a 101, 49 a 61, respectivamente nominados, y al igual que lo reconocido de contrario. El tenor de su petición es el que a continuación desglosamos:

'Que la Sra. Apolonia era la única trabajadora que se incorporaba a las 9,30 horas, acudiendo a su puesto de trabajo debidamente uniformada y procediendo a la apertura del Establecimiento, levantando la persiana, desconectando la alarma, poniendo en marcha el ordenador, que se conecta al Ordenador Central sito en Barcelona, operación en la que invierte más de cinco minutos, y mientras el mismo se conectaba, así como después de producirse la conexión, realizaba diversos cometidos , tales como limpiar el establecimiento, barrer, fregar, quitar el polvo o proceder a reponer el género, etc, abriéndose la tienda al público a partir de las 10,00 h oras, incorporándose, en ese momento, otra trabajadora'.

Tampoco es admisible, pues incurre en los mismos errores, o cuando menos en la mayoría, que hemos descrito con detalle en anteriores fundamentos de derecho y que damos por reproducidos en aras a la brevedad.

No obstante, añadiremos dos precisiones. La primera es que respecto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS . La segunda es que si bien la actora no aparece identificada en los folios 96 a 101, consta en los que aparecen numerados del 89 a 95, y allí figuran los horarios de entrada y salida desde el mes de octubre de 2013 al mes de marzo de 2014, ambos inclusive.

QUINTO.-El cuarto motivo de Suplicación propugna la supresión del sexto ordinal del relato fáctico. Señala que visto lo inconcreto que resulta le genera indefensión y en ese sentido refiere que existe una remisión a unos documentos, pero que se ignoran las fechas en las que se hubieran producido los incumplimientos imputados.

Es cierto que el primero de sus párrafos es ciertamente inconcreto y que en una cuestión como es la que nos ocupa debe pecar justo de lo contrario. No obstante, la expresa remisión a los folios 85 a 95 que reseña el segundo de ellos, los cuales ya mencionamos en el fundamento de derecho que precede, es suficiente para subsanar ese déficit, teniendo en cuenta que, como dice textualmente, la relación de horas de entrada y salida al trabaj o '¿se da aquí por reproducida¿'.En consecuencia, rechazaremos esa pretensión.

SEXTO.- Para acabar con este sustento procedimental, solicita incluir un nuevo hecho probado en el relato fáctico y que según sus cuentas daría lugar al décimo bis. Relaciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 117, 49 a 51, 55 a 61, 103, también respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que propone es la que sigue:

'Que a Dña. Apolonia , a pesar de encontrarse con jornada reducida, por guarda legal de su hijo Sixto , se le obligaba a realizar horas extraordinarias y complementarias, procediendo a su abono en nómina, bajo el concepto de Primas Laborales y Primas por Festivos, correspondiendo los Incentivos a comisiones por ventas, tal y como se desprende de los recibos de salarios, que constan unidos a los folios 49 al 61, ambos inclusive, y según recibos de salarios de los meses de marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, y a enero, febrero y marzo de 2014'.

Si bien el previo discurrir argumental tendría cierta correspondencia con su teoría, sobre todo cuando en el folio 155 desglosa las horas extraordinarias que pudiera haber realizado, preferentemente en el año 2014, tema que incluso podría tener importancia para la suerte del litigio, el texto que definitivamente defiende no incluye esos datos. Por el contrario incurre en expresiones redundantes, subjetivas al no haber sido objeto de probanza, e incluso meramente deductivas. De ahí que tampoco podamos asumirlo.

SÉPTIMO.-El sexto motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

Haciendo caso omiso de su epígrafe 1.1º y 2º, y que según indica versa sobre 'la adición fáctica postulada', y por ende carece de relación directa con la norma que acabamos de reseñar, creemos entender que la Sra. Apolonia denuncia en sus epígrafes 2 y 4, que trataremos conjuntamente por su conexión, que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 60.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como de los arts. 43.a).2 y 45, del Convenio Colectivo del Comercio Textil de Gipuzkoa ( CC); al igual que la aplicación indebida de los arts. 43.c ) y 44 , del mentado Convenio.

Alega que la empresa tenía conocimiento diario de las horas de entrada y salida de todo el personal y sin que adoptara medida disciplinaria alguna. Por tanto, están prescritas todas las faltas que en ese sentido hayan podido producirse desde el 1 de octubre de 2013 al 28 de enero de 2014, de tal manera que solo serían sancionables los días 3 y 5 de marzo, también de 2014, las cuales, todo lo más, serían una falta leve; más teniendo en cuenta que en esos dos días había justificado su retraso. Igualmente resalta que en la carta de sanción nada se dice sobre una amonestación verbal previa, luego es un hecho nuevo, y además inconcreto y vulnerador del principio 'non bis in idem'. Finalmente nos recuerda que en los recibos de salarios no consta descuento alguno por los pretendidos retrasos; que realizaba horas extras y complementarias, y que las horas de salida no coincidían tampoco con las preestablecidas ante la necesidad de seguir atendiendo a la clientela.

Para centrar el debate nos vemos obligados a realizar una serie de consideraciones previas. En tal sentido destacamos:

-La dirección de la empresa tiene establecido un sistema de fichado y con el fin de controlar la hora de entrada y salida al trabajo de sus empleados. Dicho sistema está informatizado, de tal manera que le permite conocer de manera inmediata las incidencias que puedan existir al respecto. Incluso elaborar todo tipo de cálculos y resúmenes periódicos, como lo avalan los documentos 89 a 95, tantas veces mencionados, y la propia carta de sanción en el segundo de sus párrafos. Por tanto y es una primera e importante conclusión, no depende de mandos intermedios, ni de exhaustivas o intensas investigaciones, para llegar a la conclusión de que uno de sus trabajadores está vulnerando la obligación de puntualidad.

-Aunque no queda claro en el octavo hecho probado cual es el sistema de verificación, si el informático, o el manual ¿folio 117-, que haya podido emplear la encargada de su centro de trabajo y, en consecuencia, la representante de la empresa en el mismo y ante las trabajadoras allí adscritas, es indudable que cuando así lo desea puede también comprobar las horas de entrada y salida.

-Es cierto que como indica la actora ninguna referencia figura en la carta de sanción, a lo a su vez relatado en el séptimo ordinal, y, por tanto, es inadecuada su inclusión; sin embargo, al no solicitar la necesaria supresión y con el debido amparo procesal, debe permanecer incólume. Pero es que existe otro problema suplementario no resuelto en ese texto judicial, cual es la falta de concreción de las fechas en las que la encargada Sra. Eufrasia , le recriminó por sus retrasos; no obstante, poniéndolo en relación con el octavo hecho probado, podemos deducir que tales advertencias tuvieron lugar con anterioridad al mes de marzo de 2014.

Sentadas estas bases y por lo que acto seguido argumentaremos, es cierto que la mayoría de las faltas imputadas han de considerarse prescritas. A saber:

-El instituto de la prescripción está directamente vinculado al principio de seguridad jurídica constitucionalmente contemplado en el art. 9.3 y con el fin de evitar que la comisión de un ilícito laboral y el consiguiente derecho del empleador a sancionarlo, se perpetúe por tiempo indefinido. Consecuencia de lo anterior y entre otros, es el art. 60, del ET , especialmente su num. 2.

-Dicho precepto establece que las faltas muy graves prescriben a los sesenta días; igualmente que el día inicial del cómputo para ese plazo, es aquel en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. En esta caso y como ya dijimos con anterioridad el conocimiento es inmediato. Por tanto, si tenemos en cuenta que la carta está fechada el 28 de marzo de 2014, todas sus infracciones estarían prescritas salvo, en principio, las cometidas los días 4 y 5 de marzo de ese mismo año.

-No empece lo anterior, el que como dice Calzedonia estemos en presencia de una falta continuada, pues eso no puede ser patente de corso para que la posibilidad de sancionar permanezca siempre abierta y por ende sometida a la discrecionalidad de la empresa. En consecuencia, tiene que existir cuando menos una fecha tope para iniciar el cómputo prescriptivo. Volviendo pues al escrito de sanción, dicha fecha tope no puede ser sino el 22 de noviembre de 2013, ya que a partir de ese momento los retrasos que se le imputan son aislados y episódicos, concretamente el 20 de diciembre y el 10 de enero. Visto lo cual, se ratificaría la prescripción.

-Tampoco omitiremos que tal como aparece redactado el art. 43.C). 12, del CC , para que las faltas de puntualidad puedan llegar a constituir falta muy grave, han de ascender a un número de diez durante seis meses o veinte en un año; pero como veremos seguidamente la conclusión será la misma y siempre teniendo en cuenta el número y fecha de las faltas incluidas en la carta de sanción y que comienza a referir con el 1 de octubre de 2013. Pues bien, incidiendo en lo ya expuesto en el párrafo anterior, una vez cometido el tipo sancionador por la trabajadora y en este caso estaríamos en el primero de los supuestos ¿más de diez faltas en seis meses-, la empleadora tenía derecho a sancionarle y por tanto a partir de ese momento, es decir el siguiente día 9, habría cumplimentado su conocimiento en plenitud. Igual y a efectos meramente dialécticos, por no ser el caso, si tomamos veinte al año, ya que lo único que variaría sería el dies a quo, o sea el siguiente 26 de octubre.

OCTAVO.- Como último motivo de Suplicación pretende la exoneración total de su conducta y con igual base procesal que las anteriores, al entender que la sentencia objeto de Recurso, vulnera la jurisprudencia del TS, concretamente lo establecido por la sentencia de 20-2-1991 y las que en ella se mencionan; puesta en relación con el art. 20.2, del ET , con el art. 6.3 y los nums 1 y 2, del art. 7, ambos del Código Civil .

Argumenta que la sanción impuesta es sorpresiva, pues la empleadora habría consentido sus retrasos, sin sancionarle y/o amonestarle con anterioridad. Fruto además de la flexibilidad horaria existente en cuanto a la hora de entrada.

La resolución invocada establece, entre otras cuestiones, que en ese caso existía una: '¿situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que supone un régimen de tolerancia por parte de la empleadora constitutiva de un «uso de empresa» que va más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación- ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes¿'.

Sin embargo, esa teoría no puede aplicarse a este litigio. En tal sentido nos referiremos nuevamente al séptimo ordinal del relato fáctico y a lo que ya expresamos sobre el citado en el fundamento de derecho anterior. Por tanto, con anterioridad a la carta de 28 de marzo de 2013, se produjeron cuando menos dos amonestaciones por su falta de puntualidad; de tal manera que no puede hablarse ni de actuación sorpresiva, ni falta de sanción previa.

NOVENO.-Consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, es que serían dos las faltas de puntualidad sancionables, al no haberse justificado por la actora adecuadamente. Tal evento supondría la comisión de una falta leve de acuerdo al art. 43.A).2, del CC , y sancionable en los términos previstos en su art. 44 y que como máximo conlleva una suspensión de empleo y sueldo por dos días.

Sin embargo, trascurrieron más de veinte días entre la última falta de puntualidad constatada -5 de marzo-, y aquella en la que se le comunica la sanción -28 de marzo-. Por tanto, al haber a su vez prescrito esta hipotética falta se ha de revocar íntegramente, en los términos que establece el art. 115.1.c), de la LRJS , y tal como desglosaremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

La conclusión que acabamos de obtener, hace innecesaria que nos pronunciemos sobre la aplicación del principio 'non bis in idem'; ya que en el mejor de los casos lo resuelto sería similar.

DÉCIMO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Apolonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de 8 de septiembre de 2014 , dictada en el procedimiento 332/2014; la cual debemos también revocar y dejamos sin efecto la falta y subsiguiente sanción impuesta mediante carta de 28 de marzo de 2014; condenando a la empresa Franchising Calzedonia España SA a estar y pasar por esta declaración, así como al pago de 996,76 €, por los salarios dejados de percibir con motivo de su previo cumplimiento. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0021-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0021-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.